Lizenzverträgen aus zwingenden Normen der jeweiligen nationalen Rechtsordnungen der Vertragspartner, insbesondere auch aus Genehmigungsvorbehalten staatlicher Stellen, ergeben.19
3. Nichtigkeit bei einer ursprünglich unmöglichen Leistung
54
Ein Lizenzvertrag ist weiterhin nichtig, wenn er auf eine ursprünglich unmögliche Leistung gerichtet ist. Diese Fragestellung soll jedoch im Folgenden im Zusammenhang mit dem Bereich „Unmöglichkeit der Leistung“ dargestellt werden.
12 § 138 BGB. 13 § 134 BGB. 14 § 138 Abs. 2 BGB. 15 RG, 28.5.1936, GRUR 1937, 380. 16 RG, 25.3.1933, RGZ 140, 185. 17 Vgl. dazu unter Rn. 537 ff., 582 ff. 18 Wie vor. 19 Vgl. dazu Grützmacher/Laier/May, passim.
IV. Unmöglichkeit der Leistung
1. Ursprüngliche Unmöglichkeit und ursprüngliches Unvermögen
a) Rechtslage vor dem 1.1.2002
55
Vor der Schuldrechtsreform (1.1.2002) lag ursprüngliche Unmöglichkeit der Leistung vor, wenn die Leistung tatsächlich schon zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht erbracht werden konnte.20 Unmöglichkeit der Leistung war jedoch nicht dann schon gegeben, wenn die Leistung zwar vom Vertragspartner nicht erbracht werden konnte, sachlich aber möglich war. Voraussetzung für das Vorliegen einer ursprünglichen Unmöglichkeit war daher, dass der zugesicherte technische Erfolg schlechthin unerreichbar war, d.h. die versprochene Leistung aus rechtlichen oder aus tatsächlichen – technischen oder naturgesetzlichen – Gründen als schlechthin unmöglich angesehen werden musste.21 War der Lizenzgegenstand technisch ausführbar, also mit den der Technik zur Verfügung stehenden Mitteln herstellbar, lag eine anfängliche Unmöglichkeit im Sinne der Vorschrift des § 306 BGB a.F. nicht vor.22 Anfängliche Unmöglichkeit war daher gegeben, wenn sich eine lizenzierte Erfindung als nicht ausführbar, nicht schutzfähig oder von einem anderen Patent als abhängig erwies.
56
Allerdings hatte das Reichsgericht hinsichtlich eines Geheimverfahrens zur Herstellung eines Mittels zur Vernichtung von Insekten ausgeführt, dass eine von Anfang an unmögliche Leistung vorliege, wenn mit dem Verfahren ein solches Mittel überhaupt nicht herzustellen ist.23 Isay24 hielt diese Entscheidung für unrichtig; Rasch25 schloss sich dieser Auffassung an. Beide sahen hierin einen Mangel der Erfindung, für den der Lizenzgeber einzustehen hat, und nicht einen Fall der ursprünglichen Unmöglichkeit. Dem war zuzustimmen.26
57
Als weiteres Beispiel sei auch ein Urteil des Reichsgerichts erwähnt.27 Es handelte sich hierbei darum, dass eine Lizenz an drei Uhr-Patenten erteilt wurde, die jeden Wettbewerb anderer mit solchen Uhren ausschließen sollte. Weil aber der Gedanke einer solchen Uhr nicht neu war, bezogen sich die Patente nur auf Einzelheiten der Konstruktion. Der Lizenznehmer konnte also die versprochene Leistung nicht erhalten. Das Reichsgericht sah hierin einen nichtigen Vertrag, weil er auf eine von vornherein unmögliche Leistung gerichtet war. Dagegen hat der BGH ausgesprochen, dass die Möglichkeit oder auch naheliegende Wahrscheinlichkeit, dass ein Patent auf eine Nichtigkeitsklage hin für nichtig erklärt wird, nicht genügt, um einen Lizenzvertrag als auf eine unmögliche Leistung gerichtet und damit als nichtig anzusehen.28
58
Das Reichsgericht führte zur Frage der Nichtigkeit aus: „Greift ein zur ausschließlichen Verwertung überlassenes Geheimverfahren so unmittelbar in ein bei Vertragsschluss bestehendes Patent ein, dass es dadurch bereits in vollem Umfang bekannt ist, so wird in der Regel Nichtigkeit des Vertrages nach § 306 BGB a.F. anzunehmen sein, weil dem Lizenzgeber die Erfüllung seines Versprechens, dem Erwerber ein Geheimverfahren zur ausschließlichen Benutzung zu verschaffen, wegen des Neuheitsmangels sachlich unmöglich ist.“29 Dieses Urteil des RG zeigte deutlich den entscheidenden Gesichtspunkt: die sachliche Unmöglichkeit der Bestellung dieses Rechtes.30
59
Das Reichsgericht hatte daher ursprüngliche Unmöglichkeit im Sinne des § 306 BGB a.F. in den Fällen angenommen, in denen die Schutzfähigkeit des zur Nutzung überlassenen Ausschließlichkeitsrechtes von vornherein absolut ausgeschlossen war.31 Die Anwendung des § 306 BGB a.F. wurde z.B. bejaht, wenn ein Lizenzvertrag über den Zeitablauf des Patentes hinaus32 oder über ein rechtlich nicht schutzfähiges Muster33 abgeschlossen wurde. Das Reichsgericht hielt auch einen Lizenzvertrag für nichtig, weil der Lizenzgeber in fahrlässiger Auslegung des Schutzumfangs seines Patents eine Lizenz für einen Gliederkessel ohne Sturzfeuerung einräumte, obwohl das dem Lizenzgeber erteilte Patent nicht so weit reichte und daher für den Lizenzgegenstand kein Schutzrecht bestand.34 Von der Literatur wurde jedoch dieses Urteil angegriffen.35 Rasch nahm Nichtigkeit nur an, wenn die Parteien einen Schutzumfang zugrunde gelegt haben, der nicht bestanden hatte, die übrigen interessierten Kreise den beanspruchten Schutzumfang jedoch nicht anerkannt hatten. Lag nicht nur eine persönliche Vorstellung der Parteien vor, sondern eine allgemeine irrtümliche Auffassung der beteiligten Wirtschaftskreise, so sollte der Lizenznehmer nur mit Wirkung für die Zukunft kündigen können. Das Reichsgericht selbst hatte in einer weiteren Entscheidung36 ebenfalls eine andere Auffassung vertreten.37
60
Keine sachliche Unmöglichkeit der Leistung lag vor, wenn das überlassene Verfahren gegenüber dem Gegenstand des Patents Besonderheiten aufweist, die ein zusätzliches Betriebsgeheimnis darstellen. Es kam vielmehr nur Leistungsunvermögen wegen entgegenstehender Schutzrechte in Betracht, wenn der Patentinhaber die Benutzung des Verfahrens oder den Vertrieb der Erzeugnisse nicht gestattete,38 da nicht der im Vertrag vorgesehene Lizenzgeber, sondern nur der Patentinhaber die Nutzung des Patentes gestatten kann.
61
Ein Vertrag, der auf eine ursprünglich unmögliche Leistung gerichtet war, war gem. § 306 BGB a.F. nichtig. Derjenige, der bei Vertragsschluss wusste oder aufgrund von Fahrlässigkeit nicht wusste, dass es unmöglich war, die vertraglich versprochene Leistung zu erbringen, war dem Vertragspartner zum Schadensersatz verpflichtet (negatives Interesse), es sei denn, dass diesem ebenfalls bekannt oder infolge Fahrlässigkeit nicht bekannt war, dass die in Frage stehende Leistung unmöglich war.39
62
War die Leistung zwar sachlich möglich, konnte sie aber vom Lizenzgeber von Anfang an nicht erbracht werden (Unvermögen), so hatte er hierfür in jedem Fall einzustehen. Der Lizenznehmer konnte auf Erfüllung oder – wenn das Unvermögen dauernd war – sofort auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung klagen.40 In Betracht kamen hier vor allem die Fälle, in denen der Lizenzgeber zur Lizenzvergabe nicht berechtigt war und in denen feststand, dass er die Berechtigung hierzu auch nicht erlangen konnte.
63
Bestand das Schutzrecht, für das die Lizenz erteilt wurde, formell nicht, so kam es darauf an, ob es generell nicht erworben werden konnte oder ob nur der Lizenzgeber hierzu nicht in der Lage war. Im ersten Fall handelte es sich um eine Unmöglichkeit, im zweiten dagegen um ein Unvermögen. War das Unvermögen vorübergehend, so traten die Verzugsfolgen ein.41 Unter gewissen Umständen konnte ein vorübergehendes Unvermögen einem dauernden Unvermögen gleichzusetzen sein. Dies ergab sich insbesondere aus der Interessenlage der Parteien, die dazu führen konnte, dass vorübergehende Leistungshindernisse nach den Umständen des Einzelfalls dauernden