erloschen und bei vorliegendem Verschulden ein Schadensersatzanspruch entstand. Bei einem nur vorübergehenden Leistungshindernis traten zwar die Verzugsfolgen ein, die Leistungspflicht als solche blieb jedoch bestehen.
b) Rechtslage ab dem 1.1.2002
64
Ab dem 1.1.2002 gilt Folgendes: Lag das Leistungshindernis bereits bei Vertragsabschluss vor (anfängliche objektive Unmöglichkeit), ändert dies nichts an der Wirksamkeit des Vertrags. Die Unmöglichkeit ist lediglich eine Pflichtverletzung (§ 280 BGB). Dem Schuldner steht die Einwendung aus § 275 Abs. 1 BGB zu. Die Gläubigerrechte (§ 275 Abs. 4 BGB) bestimmen sich nach den §§ 280, 283–285, 311a, 326 BGB. Kannte der Schuldner das Leistungshindernis bei Vertragsschluss und hat er seine Unkenntnis auch zu vertreten, besteht im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage ein Schadensersatzanspruch des Gläubigers auf das positive Interesse oder nach seiner Wahl Ersatz seiner Aufwendungen gem. § 284 BGB (§ 311a Abs. 2 BGB). § 311a Abs. 2 Satz 2 BGB sieht wie § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB eine Beweislastumkehr vor: Der Schuldner hat den Grund für die aus seinem Bereich stammende Störung zu vertreten. Das anfängliche Unvermögen des Schuldners fällt jetzt ebenfalls unter § 311a Abs. 1 BGB.43
Ann/Barona44 sehen zu Recht zwei Risiken: Die Haftung auf das positive Interesse könnte gerade bei Lizenzverträgen, die nach bisherigem Recht nichtig gewesen wären, hohe Schadensersatzbeträge zur Folge haben. Außerdem seien Prozessrisiken aufgrund drohender Quantifizierungsprobleme zu befürchten.
2. Nachträgliche Unmöglichkeit, nachträgliches Unvermögen
a) Rechtslage vor dem 1.1.2002
65
Wie bereits ausgeführt, war die nachträgliche Unmöglichkeit von der ursprünglichen Unmöglichkeit zu unterscheiden. Die rechtlichen Folgen waren verschieden. Ausschlaggebend war dabei, ob die Unmöglichkeit schon zur Zeit des Vertragsschlusses vorlag.45
Die nachträgliche objektive Unmöglichkeit und der Fall, dass die Leistung aufgrund eines nachträglich eintretenden Umstands nur diesem Lizenzgeber nicht möglich ist (Unvermögen), wurden gleich behandelt.46 Wenn im Folgenden von Unmöglichkeit die Rede ist, so ist hierin auch das sog. nachträgliche Unvermögen inbegriffen. Bei Lizenzverträgen spielte (und spielt) die nachträgliche Unmöglichkeit (Unvermögen) eine erhebliche Rolle.
Für die Haftung war ausschlaggebend, ob die Unmöglichkeit vom Lizenzgeber, vom Lizenznehmer oder von keinem von beiden verschuldet ist. Ein Verschulden lag bei Vorsatz oder Fahrlässigkeit vor. Fahrlässig handelte, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht ließ.47
66
Wurde dem Lizenzgeber die Erfüllung seiner Verpflichtung nachträglich unmöglich und traf weder ihn noch den Lizenznehmer ein Verschulden, so wurde er von seiner Verpflichtung frei; er verlor aber auch den Anspruch auf die Gegenleistung, die Lizenzgebühr.48
67
Bei teilweiser Unmöglichkeit minderte sich der Anspruch auf die Gegenleistung entsprechend der hierdurch entstehenden Beeinträchtigung des Wertes der Lizenz.49 Man musste aber dem Lizenznehmer auch die Möglichkeit zubilligen, dem Lizenzgeber fristlos zu kündigen, wenn dieser die Beeinträchtigung nicht innerhalb einer ihm vom Lizenznehmer gesetzten angemessenen Frist beseitigte.50
68
Wird das Patent für nichtig erklärt, so hat diese Nichtigkeitsentscheidung rechtsgestaltende Wirkung, d.h. sie wirkt für und gegen alle mit rückwirkender Kraft.51 Das Patent gilt von Anfang an als nicht oder bei einer Teilvernichtung als nur in der aufrechterhaltenen oder klargestellten Fassung erteilt. Die Vernichtung wird in die Patentrolle eingetragen.52 Unabhängig von der Rückwirkung der Nichtigerklärung eines Patentes ist diese Nichtigerklärung auf Verträge über die patentierte Erfindung für die Zeit vor Rechtskraft des Nichtigkeitsurteils ohne Einfluss.53 Die Rechtsprechung beurteilt ohne Ausnahme Lizenzverträge als wirksam abgeschlossen, auch wenn das ihnen zugrunde liegende Patent nachträglich für nichtig erklärt wird. Ebenso werden Lizenzverträge über angemeldete Erfindungen sowie über anzumeldende Erfindungen54 behandelt, wenn die Anmeldung nicht zur Erteilung eines Patentes führte.
69
Damit stellt sich die Frage, welche Auswirkungen eine solche Nichtigkeit auf Lizenzverträge hat. Hierbei wäre es zunächst möglich, dass die Parteien für den Fall der sich nachträglich herausstellenden Nichtigkeit des Patentes folgende ausdrücklichen Vereinbarungen im Lizenzvertrag treffen:
1. Der Lizenzvertrag wird dann ebenfalls als von Anfang an nichtig betrachtet.
2. Die Wirksamkeit des Vertrages wird überhaupt nicht berührt.
3. Einräumung des Rücktrittsrechtes ex nunc.55
70
Soweit keine ausdrücklichen Vereinbarungen getroffen worden sind und auch eine Auslegung des Vertrages gem. § 157 BGB zu keinem eindeutigen Ergebnis führt, muss überlegt werden, welche Lösung für diesen Fall angemessen ist. Das Reichsgericht hat sich auf den Standpunkt gestellt, es komme nur ein Rücktritt ex nunc in Betracht. Bis zur Nichtigerklärung des Patentes sei der Lizenzvertrag rechtsbeständig. Bis zu diesem Zeitpunkt habe der Lizenznehmer die Lizenzgebühr zu zahlen. Dies rechtfertige sich daraus, dass er bis zu diesem Zeitpunkt tatsächliche Vorteile aus dem Scheinpatent gehabt habe. Ein Patent, das angreifbar sei, aber niemals angegriffen werde, sei so gut wie ein unangreifbares Patent.56
Die neuere Rechtsprechung und die wohl herrschende Meinung kommen zu dem gleichen Ergebnis. Die rechtlichen Folgen der Nichtigkeit eines lizenzierten Patentes auf den Lizenzvertrag wurden jedoch in ständiger Rechtsprechung aus dem Institut des Wegfalls bzw. der Änderung der Geschäftsgrundlage gefunden, das jetzt in § 313 BGB geregelt ist, ohne dass sich dadurch die Rechtsprechung und die Literatur ändern dürften.57 Daraus ergibt sich die Regelung, den Vertrag an die konkreten veränderten Umstände anzupassen. Dabei kann die Anpassung des Vertrages z.B. in einer Minderung der zu erbringenden Leistung liegen oder zu einer Beendigung des Vertrages durch Rücktritt oder Kündigung führen.
71
Im Übrigen muss die Nichtigerklärung eines lizenzierten Patentes keineswegs immer zur Beendigung des Lizenzvertrages führen. Dies gilt insbesondere dann, wenn Gegenstand des Lizenzvertrages mehrere Schutzrechte oder ein Patent und Know-how sind. Trotz Vernichtung z.B. des einzigen Schutzrechtes wäre ein großes Interesse des Lizenznehmers am Fortbestand des Lizenzvertrages möglich, sei es mit oder ohne Anpassung der ihm obliegenden Leistungen, wenn der Lizenzgeber verpflichtet ist, während der Vertragsdauer gewonnene Erkenntnisse bekannt zu geben und diese für den Lizenznehmer von großem Interesse sind.58
72
Entfällt daher während der Dauer des Lizenzvertrages ein lizenziertes Schutzrecht, so wird die Geschäftsgrundlage regelmäßig zumindest geändert sein, ggf. ist sie sogar entfallen. Die nach der Rechtsprechung sich dann ergebende Notwendigkeit der Anpassung des Vertrages ist unabhängig davon, ob der Lizenzvertrag sich auf ein erteiltes Patent,59 auf ein Gebrauchsmuster,60 auf eine bekannt gemachte Patentanmeldung61 oder auch nur auf eine Erfindung, die erst zur Schutzrechtserteilung angemeldet werden soll, die nicht zum Erfolg führt,62 bezieht.
73
Auch wenn das lizenzierte Schutzrecht zwar noch nicht entfallen ist, seine Vernichtbarkeit aber doch offenbar oder zumindest wahrscheinlich geworden ist und das Patent seine geschäftliche Wirkung nicht mehr äußert, soll ebenfalls über das Prinzip des Wegfalls der Geschäftsgrundlage eine Anpassung des Vertrages erfolgen.63 Diese Situation ist insbesondere dann gegeben, wenn die Konkurrenten des Lizenznehmers unbekümmert um das nur noch formale Bestehen des Patentes dessen Inhalt verwerten und danach arbeiten. Der Lizenznehmer kann dann den Lizenzvertrag zur Auflösung bringen.64 Andererseits wird die