Inhaber dieses Rechtes bleibt und daher eine Verletzung des Patentes ihn neben dem Lizenznehmer trifft.6 Dies zeigt sich schon daran, dass der Lizenznehmer in der Regel Gebühren an den Lizenzgeber zu entrichten hat. Die Höhe dieser Gebühren kann durch Patentverletzungen erheblich beeinträchtigt werden, wie unten noch näher auszuführen ist. Aber selbst in Fällen, in denen der Lizenzgeber keine weiteren Einnahmen aus der Lizenz erwarten kann, sei es, dass er eine vereinbarte Zahlung schon erhalten hat, sei es aus einem anderen Grund, ist die rechtliche Stellung des Lizenzgebers nicht völlig ausgehöhlt. Es besteht immer die Möglichkeit, dass der Lizenzvertrag erlischt oder dass ihn die Parteien auflösen. Dann vereinigen sich alle Rechte wieder in der Hand des Lizenzgebers.7 Ganz abgesehen davon, dass der Lizenzgeber auch bei Bestehen der Lizenz u.U. weitere Rechte aus dem Lizenzvertrag ableiten kann, so z.B. die Anbringung seines Namens und dergleichen. Der Verletzer des Patents greift daher auch in die Rechte des Patentinhabers ein, der eine ausschließliche Lizenz vergeben hat. Dieser Meinung folgt auch Dyckerhoff, der noch erwähnt, dass die Interessen des Lizenzgebers durch minderwertige Qualität der Erzeugnisse des Verletzers erheblich beeinträchtigt werden können.8 Im Hinblick auf den Nachweis des Schadens können sich allerdings ggf. Probleme ergeben, wenn der Lizenznehmer den Patentinhaber völlig abgefunden hat, da dieser dann einen ihm entstandenen Schaden nur schwer wird nachweisen können.9 Auch hier kann der Vergleich mit der Pacht dazu dienen, richtige Ergebnisse zu erzielen. Der Verpächter gibt ebenfalls viel aus der Hand, und trotzdem verliert er nicht das Recht, sich gegen Eingriffe in den Pachtgegenstand zur Wehr zu setzen.
b) Schadensberechnung
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Wegen der Schwierigkeit der Schadensfeststellung bei Patentverletzungen stehen nach der Rechtsprechung des Reichsgerichtes,10 der sich der Bundesgerichtshof ausdrücklich angeschlossen hat,11 demjenigen, der Schadensersatz wegen einer schuldhaft rechtswidrigen Patentverletzung fordern kann,12 wahlweise drei Wege für die Berechnung seines Schadensersatzes offen:
Der Patentinhaber kann verlangen, dass der Verletzer den Vermögenszustand herstellt, der bestehen würde, wenn die Verletzungshandlung nicht erfolgt wäre. Dabei kann er auch gem. § 252 BGB den Ersatz des Gewinnes verlangen, der ihm selbst durch die Verringerung seines eigenen Absatzes infolge der Patentverletzung entgangen ist.13
Der Patentinhaber kann aber auch verlangen, dass der Verletzer als Schadensersatz eine Gebühr abführt, wie er sie hätte zahlen müssen, wenn er eine Lizenz erworben hätte.14
Schließlich kann die Herausgabe des Gewinns, den der Verletzer infolge seiner unzulässigen Handlung erzielt hat, verlangt werden.15
Der Bundesgerichtshof hat sich auf die gewohnheitsmäßige Geltung dieser drei Berechnungsmethoden berufen.16 Nach seiner Rechtsprechung handelt es sich dabei nicht um selbstständige Anspruchsgrundlagen, sondern nur um besondere Arten der Schadensberechnung.17 Der Inhaber des verletzten Patentes hat dementsprechend die freie Wahl, nach welcher Berechnungsart er seinen aus der Patentverletzung sich ergebenden Schaden berechnen will,18 wobei die Berechnungsmethoden allerdings durchaus zu einer unterschiedlichen Höhe des Schadensersatzanspruches führen können.19 Bei der Berechnung des entstandenen Schadens dürfen die drei Berechnungsmöglichkeiten nicht miteinander verbunden werden, da der Anspruch nur aus einer der drei Berechnungsmöglichkeiten zugesprochen werden kann.20 Möglich ist jedoch ein Eventualverhältnis zwischen den Berechnungsarten, z.B. um einen bestimmten Mindestschaden durch mehrere Berechnungen zu begründen.21
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Will der Patentinhaber mit seiner Schadensersatzklage Erfolg haben, so ist in allen drei Fällen Voraussetzung, dass ihm ein Schaden entstanden ist. Dies wird nicht immer genügend berücksichtigt.22 Für den Schadensnachweis gibt die Vorschrift des § 287 ZPO, nach der das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung entscheidet, wie hoch sich ein unter den Parteien streitiger Schaden beläuft, eine wesentliche Erleichterung.23 Sie erspart es dem Kläger jedoch nicht, dem Gericht eine tatsächliche Grundlage zu unterbreiten, auf die das Gericht seine Entscheidung stützen kann.24 Dabei hat der Schutzrechtsinhaber auch einen Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung gegenüber dem Patentverletzer.25
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Unabhängig von allen Schadensersatzansprüchen ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Patentverletzer im Vergleich zu einem Lizenznehmer ungerechtfertigte Vorteile genießt, da das Verletzungsrisiko begrenzt und kalkulierbar ist.26 Teilweise wird daher ein Schadensersatz in Höhe des Zweifachen der üblichen Lizenzgebühr vorgeschlagen.27 Vollrath28 schlägt vor, bei der Bemessung der Schadensersatz-Lizenzgebühr für Patentverletzungen die Grundlizenzgebühr, die vorab pauschal und gesondert von den laufenden Lizenzgebühren gezahlt wird, zu berücksichtigen. Dies hätte die Konsequenz, dass bei der Berechnung des Schadensersatzes eine Aufteilung der Gesamtlizenzgebühr in eine Grundlizenzgebühr und in eine laufende Schadensersatz-Lizenzgebühr vorzunehmen wäre, wodurch sich im Allgemeinen eine Erhöhung des Schadensersatzes ergeben dürfte. Bei der neueren Rechtsprechung ist die Bereitschaft zu erkennen, gewisse Zuschläge vorzunehmen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs29 ist eine Ergänzung der Ermittlung der angemessenen Schadenslizenzgebühr in Form eines Aufschlages nach Maßgabe der kaufmännischen Zinspflicht deshalb möglich, da der Verletzer nicht, wie ein Lizenznehmer es müsste, in kurzen zeitlichen Abständen abrechnet und zahlt, sondern erheblich später. Die bisherige Berechnungsgrundlage des Schadensersatzes auf der Basis des Wertes einer einfachen vertraglichen Lizenz30 ist daher zumindest um den Verzinsungsaspekt zu ergänzen.
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Insbesondere wenn Lizenzen erteilt sind, kann es fraglich sein, ob dem Lizenzgeber ein Schaden entstanden ist.31 Ist kein konkret nachzuweisender Schaden entstanden, kann der Patentinhaber allenfalls nach einer in der Literatur vertretenen Meinung aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung den Gewinn des Verletzers herausverlangen.32 Der Bundesgerichtshof hat sich allerdings auf den eindeutigen Standpunkt gestellt, dass der Anspruch des Bereicherungsgläubigers nach der Verletzung gewerblicher Schutzrechte auf die Zahlung einer angemessenen Lizenz zu begrenzen ist und sich nicht auf die Herausgabe des Verletzergewinnes erstreckt.33
Ist eine ausschließliche Lizenz erteilt, bei der die Lizenz als Stück- oder Umsatzgebühr34 berechnet wird, so liegt der Schaden meist darin, dass anzunehmen ist, dass der Lizenznehmer das Geschäft gemacht und daher dem Lizenzgeber eine Lizenzgebühr gezahlt hätte35 bzw. der Lizenzgeber erhöhte Lizenzeinnahmen erhalten hätte, wenn dieser – berechtigt – eine Unterlizenz erteilt hätte.36 Der Schaden kann aber auch darin liegen, dass der Verletzer minderwertige Ware herstellt, wodurch das Ansehen des Patentinhabers geschädigt wird und dadurch auch Schäden entstehen. In diesem Fall kann der Ersatz dieses – ggf. erheblichen – Schadens über die übliche Lizenzgebühr hinaus gefordert werden.37
Grundsätzlich kann der Patentinhaber aber nur den Ersatz des ihm entstandenen Schadens verlangen. Ist daher eine ausschließliche Lizenz mit der Maßgabe erteilt, dass eine einmalige Gebühr zu entrichten ist, so ist es möglich, dass dem Lizenzgeber durch die Verletzungshandlung kein Schaden entstanden ist, es sei denn, dass infolge der Beeinträchtigung des Schutzrechtes der Lizenznehmer gegen den Lizenzgeber aufgrund des Vertrages Ansprüche erheben kann.38
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Sind einfache Lizenzen erteilt, so kann der Schaden darin liegen, dass anzunehmen ist, dass das Geschäft durch einen Lizenznehmer gemacht worden wäre und der Lizenzgeber eine Gebühr erhalten hätte. Nichts anderes gilt, wenn der Lizenzgeber selbst neben den Lizenznehmern den Lizenzgegenstand herstellt und anzunehmen ist, dass entweder er oder seine Lizenznehmer das Geschäft gemacht hätten. Dabei sind bei der Berechnung des Schadens ggf. auch die Vorteile der Situation des Verletzers gegenüber der Stellung des Lizenznehmers zu berücksichtigen.39 Der Bundesgerichtshof verweist insofern darauf, dass z.B. bei einer sich auf den Vertrieb beschränkenden Schutzrechtsverletzung keine Belastungen mit langfristig zu amortisierenden Investitionen vorliegen.40 Ebenso ist der Zinsgewinn41 zu berücksichtigen. Ist der Lizenzgeber durch seine einfachen Lizenznehmer schon vollständig abgefunden und können diese nicht aufgrund vertraglicher Vereinbarungen Rechtsansprüche