ist mangels unbedingten Rückführungswillens aber dann anzunehmen, wenn der Täter ein fremdes Kraftfahrzeug nach einer Spritztour irgendwo so abstellt, so dass es dem Zugriff Dritter ungehindert ausgesetzt ist, und es damit dem Zufall überlässt, ob der Eigentümer es zurück erhält.[209] Es ist ohne Belang, ob der Eigentümer die Sache tatsächlich zurück erlangt, denn für den Enteignungsvorsatz ist allein der Rückführungswille zum Zeitpunkt der Wegnahme maßgeblich.[210] Dieser ist aber abzulehnen, wenn eine wesentliche Wertminderung bzw. Abnutzung der Sache eingeplant wird.[211]
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Der Rückführungswille muss sich auf die weggenommene Sache beziehen, sonst ist er unbeachtlich. Kein den Enteignungsvorsatz ausschließender Rückführungswille liegt daher vor, wenn der Täter nicht genau den weggenommenen Gegenstand zurückgeben will, sondern „nur“ eine andere gleichwertige Sache, ebenso wenn er den Verlust auf andere Art und Weise, z.B. durch eine Geldzahlung, ausgleichen will. Fraglich ist jedoch, ob man dies auch bei der Wegnahme von Geldbeträgen (eigenmächtiger Geldwechsel) oder anderen vertretbaren Sachen ebenso sehen muss,[212] da hier die Figur der mutmaßlichen rechtfertigenden Einwilligung durchaus denkbar ist.[213]
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cc) Auch bei bestehendem Rückführungswillen kann der Enteignungsvorsatz aber dann bejaht werden, wenn der Täter die Sache erst nach teilweiser oder vollständiger Entziehung des Sachwertes zurückgeben will. Bei der Rückgabe gegen Entgelt ist wiederum zu unterscheiden: Will der Täter die Rückgabe der Sache in Anerkennung oder unter Leugnung des Eigentumsrechts vollziehen? Im Falle der Leugnung – etwa indem der Täter die Sache an den Eigentümer zurück verkauft, ohne dessen Eigentum offen zu legen – liegt eine Zueignung vor.[214] Im Falle der Anerkennung, wie z.B. bei der Zurückgabe von entwendetem Leergut, an dem sich der Hersteller das Eigentum vorbehalten hat,[215] liegt keine Zueignung vor, da hier das Eigentum gerade ausdrücklich anerkannt wird.[216] Selbst wenn der Täter die Rückgabe von einem Finderlohn abhängig macht, ist die Enteignung zu verneinen.[217] Enteignungsvorsatz zum Zeitpunkt der Wegnahme ist aber zu bejahen, wenn der Täter seinen Rückführungswillen – umgekehrt formuliert seinen Enteignungsvorsatz – von bestimmten Bedingungen abhängig macht, die nicht in seiner Einflusssphäre liegen, da er hiermit im Sinne eines „dolus alternativus“ jedenfalls auch die Möglichkeit der Nichtrückgabe in seinen Vorsatz aufnimmt.[218] Ebenso ist das Vorliegen der nötigen Aneignungsabsicht in diesen Fällen fraglich.
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In diesem Zusammenhang ebenfalls problematisch sind die Fälle, in denen der Täter Wertpapiere, Legitimationspapiere oder „Wertkarten“ wegnimmt und diese dem Berechtigten nach Nutzung zurückgibt. Kein Sachwert wird etwa der Codekarte entzogen, wenn diese weggenommen und nach erfolgter Geldabhebung zurückgegeben wird.[219] Eine Ausnahme besteht nur, wenn die Codekarte zugleich eine Geldkarte ist,[220] sonst kommt ein Diebstahl nur an dem abgehobenen Geld selbst in Betracht. Bei Wertpapieren liegt nur dann eine Zueignung vor, wenn der Täter die in ihnen verkörperten Forderungen entzieht. Eine eventuelle Rückgabe der Wertpapiere ist dann aber ohne Einfluss.[221] Auch bei der Wegnahme von nur qualifizierten Legitimationspapieren (§ 808 BGB), wie es Sparbücher sind, bejaht die h.M. eine Zueignung, wenn ein solches weggenommen und nach erfolgter Geldabhebung zurückgegeben wird.[222] Genauso wurde bei Gutscheinen, Lebensmittelkarten, Bier- und Benzinmarken entschieden.[223] Gleiches dürfte für die Nutzung von Telefon-, Geld- und Prepaid-Karten gelten.[224]
c) Aneignungskomponente
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Die (täterbezogene) Aneignungskomponente betrifft die Anmaßung einer „eigentümerentsprechenden“ Position des Täters oder eines Dritten über die Sache. Hierzu ist zumindest eine vorübergehende Einverleibung der Sache in das Vermögen des Täters nötig, er muss sie also für sich behalten oder ausnutzen („se ut dominum gerere“). Zu beachten ist, dass der Täter das zivilrechtliche Eigentum regelmäßig nicht erwerben kann, er aber dennoch die Verfügungsgewalt über die Sache innehat. Im Unterschied zur Enteignung muss der Täter hinsichtlich der Aneignung mit Absicht, also zielgerichtetem Wollen handeln.
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Die Aneignungskomponente dient zur Abgrenzung zwischen Diebstahl und der (allenfalls einmal als Sachbeschädigung nach § 303 StGB strafbaren) Sachentziehung. Eine nur kurzfristige Inbesitznahme ist bereits für eine Aneignung ausreichend, die bloße Wegnahme genügt hierfür aber nicht, da sonst der Aneignungskomponente keine eigenständige Bedeutung zukäme und sie damit jegliche Trennschärfe verlieren würde. Plant der Täter bereits von Beginn an, die Sache wegzuwerfen, zu zerstören oder auf andere Art und Weise zu beseitigen, will er diese also nicht für sich behalten, so liegt trotz kurzfristiger Inbesitznahme der Sache keine Aneignungsabsicht vor.[225] Zwar könnte man in derartigen dereliktionsähnlichen Handlungen auch eine Manifestation einer eigentümerähnlichen Stellung sehen, diese allein ist jedoch nicht ausreichend, denn der Täter muss die eigentümerähnliche Herrschaft über die Sache wenigstens zuvor begründet haben, was aber gerade nicht durch Dereliktion geschieht.[226] Auch die Wegnahme einer Sache, um den Eigentümer bzw. Gewahrsamsinhaber zu ärgern oder sich an diesem zu rächen, erfüllt nicht die Voraussetzung der Aneignungsabsicht,[227] da es dem Täter auch hier nicht darauf ankommt, die Sache wirtschaftlich sinnvoll (etwa durch Benutzung, Verkaufen, Verschenken) zu nutzen. Ebenso handelt der Täter ohne Zueignungsabsicht bei sog. „Inpfandnahmen“, also wenn er eine Sache als Druckmittel zur Durchsetzung einer Forderung einsetzen will, da er den Gegenstand gerade nicht in sein Vermögen einverleiben will, sondern er durch die Behandlung als Pfand mittelbar anerkennt, dass die Sache an sich zum Vermögen einer anderen Person gehört.[228]
3. Rechtswidrigkeit der beabsichtigten Zueignung
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Für den Umstand, dass die vom Täter beabsichtigte Zueignung zudem rechtswidrig sein muss,[229] ist vorrangig auf die Enteignungskomponente abzustellen, da insbesondere diese einen Rechtsgutsangriff beinhaltet.[230] Rechtswidrig ist die beabsichtigte Zueignung dann, wenn sie dem Stand der materiell- (insbesondere zivil-) rechtlichen Rechtslage widerspricht, also insbesondere, wenn der Täter keinen fälligen und einredefreien Anspruch genau auf die weggenommene Sache hat.[231] Die Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung stellt nach zutreffender h.M. ein objektives (normatives) Tatbestandsmerkmal innerhalb des subjektiven Tatbestandes dar, das von der allgemeinen Rechtswidrigkeit der Tat abzugrenzen ist.[232] Der Vorsatz des Täters muss sich auch auf die Rechtswidrigkeit erstrecken, wobei dolus eventualis genügt.[233] Im Falle des Irrtums des Täters darüber, dass er selbst oder – im Fall der angestrebten Drittzueignung der Dritte – ein Recht zur Zueignung der weggenommenen Sache hat, ist der subjektive Tatbestand nicht erfüllt.[234] Falls die Zueignung rechtswidrig ist und der Täter hierüber irrt, liegt unabhängig davon, ob dieser auf einer falschen zivilrechtlichen Wertung beruht oder sich auf Tatsachen bezieht, ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB vor.[235] Stellt sich der Täter irrtümlich die Rechtswidrigkeit der Zueignung vor, liegt ein (strafbarer) untauglicher Versuch vor.[236]
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Sofern ein allgemeiner Rechtfertigungsgrund vorliegt, ist die Rechtswidrigkeit der beabsichtigten Zueignung ebenfalls zu verneinen. Neben Notstand (§ 34 StGB) und Selbsthilfe (§ 229 BGB) kommen insbesondere die Einwilligung und mutmaßliche Einwilligung in Betracht. Die Einwilligung ist grundsätzlich immer dann möglich, wenn die Person des Eigentümers und die des Gewahrsamsinhabers auseinanderfallen, denn trotz des fehlenden (tatbestandsausschließenden) Einverständnisses des Gewahrsamsinhabers in die Wegnahme ist in der Zustimmung des Eigentümers eine rechtfertigende Einwilligung zu sehen.[237] Aufgrund der Verbindung der Enteignung zur zivilrechtlichen Eigentumslage ist bei dem einwilligenden Eigentümer die Fähigkeit zum rechtsgeschäftlichen Handeln nötig.[238] Daneben kommt insbesondere in Fällen eigenmächtigen Geldwechselns