einer Drittzueignung) zur Sache abzustellen, mit der Folge, dass eine Postulation eines Gewahrsamserfordernisses (entgegen der Neufassung) vollkommen entbehrlich wird. Unter Bezugnahme auf diese Beziehung ist es möglich, zwei Regeln aus der Systematik von BGB und StGB sowie der sprachlichen Semantik zu entwickeln: Erstens ist das Verhalten des Täters nur dann als Manifestation einer Zueignungsabsicht zu sehen, wenn der Täter oder der Dritte einer Drittzueignung bei der Tathandlung im (unmittelbaren oder mittelbaren) Besitz der Sache ist oder wenn der Täter zurechenbar den Rechtsschein mittelbaren Besitzes setzt und eine scheinbare Geheißperson zur Übergabe der Sache veranlasst. Zweitens setzt eine erfolgreich vollendete Manifestation der Zueignungsabsicht voraus, dass der Begünstigte Eigenbesitz begründet.[302]
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cc) Weiterhin kann sich der Täter dieselbe Sache nach zutreffender Auffassung nicht mehrfach zueignen, sofern er nicht zwischenzeitlich seine Schein-Eigentümerstellung verloren hat.[303] Hierbei spielt es keine Rolle, ob die Erstzueignung eine Unterschlagung darstellt oder nicht.[304] Die Manifestation des fortwährend bestehenden Willens zur Schein-Eigentümerschaft ist technisch keine Zueignung, erfüllt also nicht erneut den Tatbestand. Diese „Tatbestandslösung“ trifft in der Literatur teilweise auf Kritik, stattdessen werden entsprechende Fälle im Wege der „Konkurrenzlösung“ als mitbestrafte Nachtat behandelt.[305] Dies hat zum einen zur Folge, dass eine Teilnahme an der zweiten Zueignung möglich ist, führt aber zum anderen zu kaum vermittelbaren Konsequenzen bei der Verjährung. Die Einführung der Subsidiaritätsklausel hat diese Frage ebenfalls nicht beantwortet, da diese zum einen nur das Verhältnis zu anderen Deliktstatbeständen betrifft und zum anderen nur die jeweils gleiche Tat vor Augen hat.[306]
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Anderes gilt aber in Fällen, in denen der Täter sich eine Sache zunächst selbst zugeeignet hat und sich später entschließt, sie nunmehr einem Dritten zuzueignen. Hierin kann eine manifestationsfähige Willensänderung liegen, denn hier entsteht „neues Scheineigentum“.[307]
c) Drittzueignung
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aa) Der Täter kann die Sache wie beim Diebstahl auch einem Dritten zueignen.[308] Eine Drittzueignung ist jedenfalls zu bejahen, wenn der Täter die Sache einem Dritten verschafft, damit dieser sie behandelt, als wäre er Eigentümer. Problematisch ist hierbei aber die genaue Abgrenzung: So wird insbesondere auf der Grundlage des Ausreichens eines nur bedingten Vorsatzes einerseits sowie eines Verständnisses der Drittzueignung als bloße Ermöglichung fremder Selbstzueignung andererseits behauptet, es genüge, wenn sich in der Tathandlung – etwa einer bloßen Aufgabe der Sache – das Bewusstsein manifestiert, dass ein Dritter sich die Sache möglicherweise (bedingter Vorsatz!) aneignen werde.[309] Beide Ausgangspunkte sind problematisch und jedenfalls in ihrer Kombination falsch, weil sie so weder der gesetzgeberischen Intention[310] noch den herkömmlichen dogmatischen Grundsätzen entsprechen: § 246 StGB fordert eine Zueignung durch den Täter, dieser muss daher sowohl den Eigentümer enteignen als auch die Sache sich oder einem Dritten aneignen wollen und dies in der Tathandlung (und zwar außerhalb der seltenen Fälle des § 13 StGB mittels aktiven Tuns) manifestieren. Für einen Zueignungswillen ist dagegen nicht ausreichend, dass sich der Täter die bloße Ermöglichung fremder Sich-Zueignung vorstellt, denn die bloße Manifestation dieser Vorstellung erfüllt den Tatbestand nicht; die Vorsatzfrage stellt sich überhaupt nicht mehr.[311] Eine Vollendung der Drittzueignung ist regelmäßig anzunehmen, wenn der Dritte Eigenbesitz begründet hat.
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bb) Auch für die Unterschlagung stellt sich die Frage nach der Reichweite der Drittzueignung und ihrem Verhältnis zur Selbstzueignung durch die ausdrückliche Aufnahme der Drittzueignung im 6. StrRG (vgl. zum Diebstahl oben Rn. 67 ff.). Vor der Gesetzesänderung[312] wurde die Zuwendung an Dritte nur dann als Zueignung vom BGH angesehen, wenn sie dem Täter zumindest einen mittelbaren Vorteil brachte.[313] Nach aktueller Gesetzeslage ist für eine derartige Restriktion kein Raum mehr, weshalb für Vertreter (insbesondere Organe) juristischer oder natürlicher Personen damit je nach manifestiertem Zueignungswillen (den er selbst besitzen muss, § 14 StGB gilt nicht)[314] heute sowohl die Sich- als auch Drittzueignung in Betracht kommt.
d) Rechtswidrigkeit der Zueignung
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Die Zueignung muss rechtswidrig erfolgen, d.h. gegen die materiell zivilrechtlich gesollte Rechtszuordnung verstoßen; das zu § 242 StGB Gesagte gilt hier entsprechend. Die Rechtswidrigkeit der Zueignung ist Tatbestandsmerkmal, denn sie ist für das deliktstypische Unrecht maßgeblich, denn die Zueignung fremder Sachen mit Einwilligung ist integraler Bestandteil des Wirtschaftslebens. Das weitergehende allgemeine Verbrechensmerkmal der Rechtswidrigkeit der – objektiven und subjektiven Deliktstatbestand erfüllenden – Tat als solcher, muss zusätzlich erfüllt sein, hat aber regelmäßig keine große Bedeutung.
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Wie oben angedeutet haben vertragliche Einwilligungen jedweder Form im Alltag große Bedeutung. So rechtfertigt z.B. § 241a BGB die Zueignung unverlangt zugesandter Ware, ebenso kommt eine mutmaßliche Einwilligung (etwa beim Vertauschen von Geld oder anderen vertretbaren Sachen) in Betracht. Eine Bestrafung gemäß § 246 StGB im Falle der Aneignung des unter Missbrauch einer ec-Karte erlangten Geldes aus einem Bankautomaten ist zwar nicht durch (antizipierte) Einwilligung gedeckt,[315] scheitert heute jedoch an der Subsidiarität gegenüber § 263a StGB.
3. Subjektiver Tatbestand der Unterschlagung
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Absicht ist bei § 246 StGB – anders als bei § 242 StGB – keine Voraussetzung des subjektiven Tatbestandes, es genügt bereits (zumindest bedingter) Vorsatz hinsichtlich des Vorliegens aller objektiven Tatbestandsmerkmale. Dabei ist die subjektive Komponente des § 246 StGB mehrschichtig: Zum einen bezieht sich das allgemeine Vorsatzerfordernis gemäß § 15 StGB auf das Vorliegen äußerer Umstände. Hinsichtlich des äußeren Umstandes „Zueignung“ ist aber eine starke subjektive Prägung gegeben. Das Zueignungserfordernis hat kein reales Substrat in dem Sinne, dass es sich auf eine bestimmte Klasse äußerer oder rechtlicher Zustände bezöge. Es geht vielmehr um ein „So-Tun-als-ob“ (der Täter Eigentümer wäre bzw. würde), für dessen Sinngehalt die Vorstellung des Täters konstitutiv ist und dessen Äußerung durch die Tat nur sekundär sein kann. Lässt man genügen, dass in objektiver Hinsicht ein Verhalten vorliegt, das für einen Beobachter die Annahme wahrscheinlich macht, der Täter wolle die Sache sich oder einem Dritten zueignen, so ist hier in subjektiver Hinsicht zu prüfen, ob dieser Wille tatsächlich vorlag. Es genügt nicht, dass der Täter lediglich eine Einschätzung seines Verhaltens als Manifestation als möglich erkannte. Hinsichtlich dieser eigenen Vorstellung kann der Täter (schon begrifflich) nicht nur nicht irren, sondern es gibt insoweit auch keinen Eventualvorsatz, denn der Täter handelt entweder bezüglich einer Sich-Zueignung mit direktem Vorsatz oder völlig ohne subjektives Element. Im Hinblick auf eine Drittzueignung ist ein Eventualvorsatz aber insoweit möglich, als es um Vorstellungen und Verhalten des Dritten geht, wobei der Vorsatz dann voraussetzt – sich aber nicht darin erschöpft –, dass der Täter es zumindest als möglich ansieht, dass der Dritte sich nach der Zueignung an ihn wie ein Eigentümer der Sache verhalten wird. Von der Bestimmtheit des Vorsatzes ist die Frage nach seinem Inhalt zu trennen. Für die Vorstellung des Täters, einen anderen seiner Eigentümerstellung zu entsetzen und sich wie ein Eigentümer zu betragen bzw. einen Dritten als neuen Eigentümer zu behandeln, ist lediglich eine Bildung nach Laienart nötig.
V. Besonders schwere und qualifizierte Fälle des Diebstahls
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Besonders