die Tat bleiben außer Betracht.[347] Im Falle des Diebstahls von verbotenen Sachen, wie z.B. Drogen[348] (falls man diese Möglichkeit bejaht), ist maßgeblicher Wert der jeweilige Schwarzmarktpreis.[349] Beim Diebstahl mehrerer Sachen erfolgt zur Bestimmung der Geringwertigkeit nur dann eine Zusammenrechnung, wenn es sich um einen einzigen Diebstahl handelt.[350] Bei Mittäterschaft ist auch der Gesamtwert der Tatbeute entscheidend und nicht etwa der Anteil der jeweiligen Täter.[351] Im Falle von Sachen, die mangels Bestimmung zum Verkauf keinen Verkehrswert besitzen, wie dies etwa bei Dokumenten, Pässen, Formularen oder Akten, aber auch den Tatobjekten der Nr. 4 und Nr. 5 der Fall ist, wird teilweise die Meinung vertreten, der Abs. 2 sei mit der Folge zu verneinen, dass ein besonders schwerer Fall nie ausscheiden kann.[352] Die Gegenansicht in der Literatur stellt darauf ab, ob ein hypothetischer Marktwert bestimmbar ist,[353] wobei bei amtlichen Dokumenten u.U. auch die Höhe der zur Ausstellung des Dokuments zu zahlenden Kosten herangezogen werden könnten.[354] Insbesondere unter Beachtung der Tatsache, dass im Rahmen des Abs. 2 keine Differenzierung zwischen den Regelbeispielen erfolgt und auch nur die Nr. 7 ausdrücklich vom Anwendungsbereich ausgeschlossen wurde, ist mit Blick auf die Tatobjekte in den Fällen der Nr. 4 und Nr. 5 zumindest auf den illegalen Verkaufswert der Sache abzustellen.[355]
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Die objektive Geringwertigkeit muss der Täter auch subjektiv in seinen Vorsatz aufgenommen haben.[356] Irrt der Täter über die Geringwertigkeit, so finden nach h.M. die Irrtumsregeln nicht analog zu Gunsten des Täters Anwendung, mit der Folge, dass keine Anwendung des Abs. 2 stattfindet.[357] Jedoch ist zumindest bei einem Folgen dieser Ansicht der Irrtum im Rahmen der Gesamtwürdigung der Tat angemessen zu berücksichtigen, mit der Folge, dass hierdurch die Indizwirkung entfallen kann.
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Fälle, in denen sich der Vorsatz hinsichtlich des Tatobjekts bzw. dessen Werts während der Tatausführung ändert, sind teilweise umstritten. Als Quintessenz kann man hierzu sagen, dass es sich bei dem Tatobjekt von Beginn des Versuchs bis zur Vollendung der Wegnahme um eine „objektiv und subjektiv geringwertige“ Sache handeln muss, damit Abs. 2 Anwendung findet. Im Falle einer Änderung zwischen Versuchsbeginn und Vollendung, tritt bei Verwirklichung eines Regelbeispiels immer die Regelwirkung des Abs. 1 ein. Falls der Täter in ein Gebäude einbricht, sich dabei keine Gedanken über den Wert der Sachen macht und er anschließend dann eine objektiv und subjektiv geringwertige Sache an sich nimmt, so entfaltet Abs. 2 seine Wirkung.[358] Wenn ein Vorsatzwechsel stattfindet, ist nach zutreffender h.M. für die Anwendung des Abs. 2 entscheidend, ob sich der Vorsatz während der Wegnahme, also vom Versuchsbeginn bis zur vollendeten Wegnahme, auf eine geringwertige Sache bezogen hat.[359] Richtet sich der Vorsatz des Täters zunächst auf eine wertvolle Sache und wechselt dieser dann aber und er nimmt eine geringwertige an sich, so ist Abs. 2 nicht einschlägig, denn der Vorsatzwechsel hat nach dem Eintritt des Versuchsstadiums stattgefunden, es bleibt bei der Bestrafung wegen eines besonders schweren Falles.[360] Im umgekehrten Fall hingegen, in dem der Täter zunächst nur eine geringwertige Sache wegnehmen will und dann doch eine wertvolle Sache wegnimmt, ist das Ergebnis das Gleiche, denn auch hier bezieht sich der vollendete Diebstahl nicht auf eine geringwertige Sache.[361]
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Man wird dagegen unter Wertungsgesichtspunkten Abs. 2 in Fallkonstellationen des rücktrittsähnlichen Vorsatzwechsels anwenden müssen, in welchen der Täter bereits mit der Wegnahme einer wertvollen Sache begonnen, dann aber aus freien Stücken die wertvolle Sache gegen eine geringwertige austauscht: Dies hätte einen Rücktritt hinsichtlich des versuchten Diebstahls an der wertvollen Sache zur Folge mit der Konsequenz, dass in der Mitnahme der geringwertigen Sache – da sie ja auch auf einem neuen Tatentschluss beruht – insoweit eine neue Tat zu sehen ist, bei der Abs. 2 eingreift.[362]
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dd) Was die Teilnahme an einem Diebstahl in einem besonders schweren Fall angeht, so sind die Akzessorietätsregelungen analog anzuwenden und daher die tatbezogenen erschwerenden Umstände bei Kenntnis des Teilnehmers zuzurechnen.[363] Eine Ausnahme bildet die Gewerbsmäßigkeit nach Nr. 3, diese stellt ein täterbezogenes Merkmal dar, auf das § 28 Abs. 2 StGB analog angewendet wird.[364] Vergleichbares wie für die Teilnahme gilt auch für die mittelbare Täterschaft.[365] Obwohl die Akzessorietätsregeln Anwendung finden, ist für jeden Beteiligten im Rahmen einer Gesamtbewertung das Vorliegen eines besonders schweren Falles gesondert zu prüfen.[366]
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ee) Da es sich bei § 243 StGB nicht um eine Qualifikation, sondern um eine bloße Strafzumessungsregel handelt, besteht zwischen § 243 und § 242 StGB keine Gesetzeskonkurrenz, sondern Grunddelikt und Regelbeispiel bilden ein einheitliches Delikt.[367] Gleiches gilt, wenn mehrere Regelbeispiele gleichzeitig erfüllt werden. Eine Verbindung mehrerer Diebstähle zur Handlungseinheit durch eine Gewerbsmäßigkeit nach Nr. 3 findet nicht statt.[368]
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Sofern aber neben den §§ 242, 243 StGB noch andere Delikte verwirklicht werden, finden die allgemeinen Konkurrenzregeln Anwendung. In seiner neueren[369] Rechtsprechung vertritt der BGH die Auffassung, dass § 303 StGB von Taten nach Nr. 1 nicht konsumiert wird.[370] Dies vermag jedoch dann nicht zu überzeugen, wenn der durch die Sachbeschädigung verursachte Schaden über den des Diebstahls nicht hinausgeht. § 123 StGB hingegen kann als typische Begleittat angesehen werden. Im Falle eines Zusammentreffens von lediglich versuchtem Diebstahl im besonders schweren Fall und einer vollendeten Sachbeschädigung ist Idealkonkurrenz anzunehmen.[371] Im Fall der §§ 244, 249 StGB sind die §§ 242, 243 StGB subsidiär.[372]
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Zwischen §§ 242, 243 StGB und anderen Delikten ist Wahlfeststellung nach allgemeinen Grundsätzen möglich,[373] aber auch zwischen mehreren Regelbeispielen, sofern nur sicher ist, dass eines von mehreren Regelbeispielen erfüllt ist.[374]
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Was die Strafzumessung anbelangt, so wird der Diebstahl mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu zehn Jahren bestraft, wenn ein besonders schwerer Fall nach Abs. 1 gegeben ist, so dass der maximale Strafrahmen doppelt so hoch ist wie beim einfachen Diebstahl nach § 242 StGB.
b) Die Regelbeispiele im Einzelnen
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Als Regelbeispiele genannt sind in § 243 StGB der
| – | Einbruch- und Nachschlüsseldiebstahl (Nr. 1, vgl. hierbei zu den Tathandlungen auch unten Rn. 132 zu den identisch formulierten Varianten des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB); |
| – | Diebstahl bei besonders gesicherten Sachen (Nr. 2); |
| – | gewerbsmäßige Diebstahl (Nr. 3); |
| – | Kirchendiebstahl (Nr. 4); |
| – | Kulturgüterdiebstahl (Nr. 5); |
| – | Schmarotzerdiebstahl (Nr. 6); |
| – | Waffen- und Sprengstoffdiebstahl (Nr. 7). |
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Da – wie aus dem Wort „insbesondere“ deutlich wird – die Regelbeispiele nicht abschließend sind, kommen zu der Aufzählung noch unbenannte Regelbeispiele in Betracht. Hierzu muss das Gericht im jeweiligen Einzelfall unter Abwägung aller relevanten tat- und täterbezogenen