Eine Bande setzt nach h.M. einen Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus,[432] die sich zur fortgesetzten Begehung einer unbestimmten Anzahl an Raubtaten oder Diebstählen verbunden haben.[433] Der Zweck der Bande ist der Zusammenschluss zur fortgesetzten Begehung von Straftaten, womit allerdings nicht die frühere „fortgesetzte Tat“ gemeint ist.[434] Es müssen mehrere eigenständige Diebstahls- oder Raubtaten begangen oder zumindest geplant werden. Hinsichtlich der Bandenabrede ist erforderlich, dass das einzelne Mitglied einen Willen aufweist, sich mit mindestens zwei anderen Personen zur Begehung von Straftaten für die Zukunft und für eine gewisse Dauer zusammenzutun.[435] Als Bandenmitglied ist anzusehen, wer in die Organisation der Bande eingebunden ist, die dort geltenden Regeln akzeptiert und darüber hinaus zum Erhalt der Bande beiträgt und sich an den Straftaten als Täter oder Teilnehmer beteiligt.
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Für den Bandendiebstahl nach Nr. 2 (ebenso wie etwa auch für den bandenmäßigen Raub nach § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB) ist nötig, dass der Täter die Tat unter Mitwirkung mindestens eines weiteren Bandenmitglieds begeht. Zwar besteht eine Bande nach h.M. aus mindestens drei Personen, diese müssen aber nach dem klaren Wortlaut der Norm nicht alle drei bei der Tatbegehung mitwirken. Es genügt nach der Entscheidung des Großen Strafsenates – anders als nach früherer Rechtsprechung – ein irgendwie geartetes Zusammenwirken (auch ohne direkte Zusammenarbeit, insbesondere ohne Anwesenheit eines zweiten Mitglieds am Tatort).[436] Die Organisationsgefahr, die von einer Bande ausgeht, hat offensichtlich einen höheren Stellenwert als die Durchführungsgefahr, die von zwei Bandenmitgliedern am Tatort ausgehen würde.[437] Es ist hierbei irrelevant, wer die Wegnahmehandlung im jeweiligen Einzelfall durchführt, denn nach h.M. genügt hinsichtlich der Mitwirkung grundsätzlich jede Form der Beteiligung, weshalb daher auch eine Teilnahme nur im Vorfeld der eigentlichen Tatausführung denkbar ist.[438] Da Täter des Bandendiebstahls nur ein Bandenmitglied sein kann, kommt ein Nichtmitglied hinsichtlich § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB nur als Teilnehmer in Frage. Die Bandenmitgliedschaft stellt nach der h.M. in Rechtsprechung und Literatur ein besonderes persönliches Merkmal i.S.v. § 28 Abs. 2 StGB, also ein täterbezogenes Merkmal dar.[439] Dies bewirkt, dass sich das Nichtmitglied auch nicht wegen Teilnahme am Bandendiebstahl, sondern nur wegen Teilnahme am (gegebenenfalls schweren) Diebstahl strafbar macht.
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ee) In § 244 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 4 StGB ist schließlich der Wohnungseinbruchdiebstahl geregelt; bei unter diese Vorschriften fallenden Räumlichkeiten begründen die Tathandlungen des § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StGB (Einbruchdiebstahl) eine Qualifikation. Wohnungen sind dabei solche abgeschlossenen und überdachten Räumlichkeiten, die zur Unterkunft von einer oder mehrerer Personen zu dienen bestimmt sind.[440] Um dem gegenüber § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StGB erhöhten Unrecht Rechnung zu tragen, muss der Wohnungsbegriff restriktiver als bei § 123 StGB bestimmt werden. Danach genügen nicht Räume, die nur zum vorübergehenden Aufenthalt von Menschen zu dienen bestimmt sind, sondern nach zutreffender Ansicht nur diejenigen Räume, die zum Kernbereich der privaten Lebensführung zählen, während Nebenräume wie z.B. Keller, Treppe oder Garage zumindest bei Mehrfamilienhäusern regelmäßig nur von § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StGB erfasst werden;[441] keinesfalls werden Arbeits-, Geschäfts- oder Ladenräume (und zwar auch bei gemischt-genutzten Gebäuden, sofern eine hinreichende physikalische Barriere zum Wohnbereich besteht) oder frei stehende Gartenhäuser erfasst.[442] Handelt es sich gar um eine dauerhaft genutzte Privatwohnung, wird die Tat nach Abs. 4 zum Verbrechen.[443] Mit Blick auf den schon in Abs. 1 Nr. 3 restriktiv auszulegenden Wohnungsbegriff dürfte die wesentliche Abgrenzung über das Merkmal der dauerhaften Nutzung erfolgen.
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Der Täter muss zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbrechen (d.h. durch das gewaltsame Öffnen bzw. Aufheben einer Umschließung von außen unter Aufwendung nicht nur unerheblicher Körperkraft in die Wohnung gelangen)[444], einsteigen (d.h. die Umschließung unter nicht nur unerheblichen Schwierigkeiten überwinden, indem er auf eine nicht hierfür vorgesehene Art und Weise in den Raum gelangt)[445], mit einem falschen Schlüssel (dem also die Widmung des Berechtigten fehlt, zur Tatzeit zur Öffnung des Verschlusses genutzt werden zu können)[446] oder Werkzeug eindringen oder sich darin verborgen halten. Dabei muss der Täter schon zum Zeitpunkt des Einbrechens oder Einsteigens Diebstahlsvorsatz aufweisen. Eine genaue Betrachtung ist erforderlich, wenn der Täter in die Wohnung einbricht, dann aber nur aus einem Nebenraum stiehlt, oder umgekehrt in Nebenräume einbricht oder eindringt, um von dort aus in die Wohnung zu gelangen und hier zu stehlen. Im erstgenannten Fall ist nach zutreffender Ansicht der Wohnungseinbruchdiebstahl zu bejahen,[447] denn das Gesetz setzt bereits dem Wortlaut nach nur voraus, dass der Täter in die Wohnung gelangt, um zu stehlen, was freilich nicht automatisch bedeutet, dass er auch aus diesem Raum stehlen muss. Dagegen bricht bzw. steigt der Täter im umgekehrten Fall nicht in die Wohnung, sondern nur in die nichterfassten Nebenräume ein; obwohl der Unterscheid aus Opfersicht zufällig erscheint und auch sonst starke teleologische Gründe dafür sprechen, den Wohnungseinbruchdiebstahl auch hier zu bejahen, sieht der BGH[448] die Grenzen möglicher Auslegung überschritten, da das Gesetz einen Einbruch gerade in die Wohnung verlangt.
VI. Spezielle Strafantragserfordernisse bei Diebstahl und Unterschlagung
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Diebstahl und Unterschlagung stellen grundsätzlich Offizialdelikte dar, sodass es für die Strafverfolgung an sich keines Strafantrages bedarf. Sowohl § 247 StGB (Haus- und Familiendiebstahl) als auch § 248b StGB (Diebstahl geringwertiger Sachen) ordnen dagegen Strafantragserfordernisse an. Bei § 247 StGB handelt es sich um ein absolutes Antragsdelikt, weswegen das Fehlen eines Strafantrags ohne Rücksicht auf ein mögliches besonderes öffentliches Interesse ein Verfahrenshindernis darstellt und zu einer Verfahrenseinstellung außerhalb der Hauptverhandlung durch Beschluss, in der Hauptverhandlung durch (Prozess-)Urteil führt. Der Gesetzgeber legt durch § 247 StGB fest, dass in bestimmte Verhältnisse nur auf Antrag und anderenfalls gar nicht eingegriffen werden soll.[449] Dagegen stellt § 248a StGB lediglich ein relatives Strafantragserfordernis auf. Ein Diebstahl bzw. eine Unterschlagung ist zunächst unabhängig vom Wert der gestohlenen Sache strafbar, weswegen Fällen des Bagatelldiebstahls[450] im Rahmen einer prozessrechtlichen Lösung durch das relative Strafantragserfordernis Rechnung getragen wird. So kann im Einzelfall ein besonderes öffentliches Interesse bejaht werden, um besonderen Umständen möglichst flexibel begegnen zu können, wie beispielsweise in Fällen erheblicher krimineller Intensität des Täters, häufiger Rückfälle oder aber wenn das Opfer von der Stellung eines Strafantrages aus Angst vor Repressalien Abstand nimmt oder bei einem über die reine Sachentziehung weit hinausgehenden Gesamtschaden.
1. Voraussetzungen des § 247 StGB (Haus- und Familiendiebstahl)
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Ziel des § 247 StGB ist es, den Familienfrieden bzw. den häuslichen Frieden innerhalb enger Verbindungen zu schützen und den Betroffenen die Möglichkeit zu geben, die Angelegenheit selbst zu bereinigen.[451] Es soll damit nicht etwa einer geminderten Schuld des Täters Rechnung getragen werden, sondern der Gesetzgeber bewertet lediglich den Erhalt der häuslichen Gemeinschaft höher als das gesellschaftliche Interesse an der Strafverfolgung, sofern der Verletzte selbst hieran kein Interesse zeigt. Der Anwendungsbereich der Norm erstreckt sich auf alle im 19. Abschnitt geregelten Formen von Diebstahl und Unterschlagung mit Qualifikationen (§§ 244 bis 246 StGB) und jeweils auf alle Absätze.[452] Eine Erstreckung auf die in anderen Abschnitten geregelten Sondervorschriften, also insbesondere für den Raub (§§ 249 ff. StGB) und für den räuberischen Diebstahl (§ 252 StGB), erfolgt aber nicht.
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Das in der Norm geschilderte besondere Näheverhältnis zum Verletzten