100
II.Allgemeine Wirksamkeitsvoraussetzungen (z. B. §§ 125, 311b Abs. 1–3)
III.(Schwebende) Unwirksamkeit nach § 1366 Abs. 1, Abs. 4?
1.Wirksame Ehe und Güterstand der Zugewinngemeinschaft
2.(Keine) Einwilligung des Ehegatten, § 1365 Abs. 1 S. 1?
3.(Verweigerung der) Genehmigung?
a)Genehmigung gegenüber handelndem Ehegatten?
(Achtung: Unwirksamkeit nach § 1366 Abs. 3 S. 1?)
b)Altern.: Genehmigung gegenüber Vertragspartner?
c)Gerichtlicher Zustimmungsbeschluss gem. § 1365 Abs. 2? (Achtung: Unwirksamkeit nach § 1366 Abs. 3 S. 3?)
d)(Kein) vorheriger Widerruf des anderen Teils nach § 1366 Abs. 2?
Scheidung oder Tod während SchwebezustandRn. 106
aa) Wirkungen der §§ 1365 ff.
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Gemäß § 1365 bedarf der Ehegatte der Zustimmung des anderen Ehegatten, wenn er sich verpflichten will, über sein Vermögen als Ganzes zu verfügen oder eine solche Verpflichtung erfüllen will. Die in § 1365 Abs. 1 angeordnete Verfügungsbeschränkung der Ehegatten stellt ein absolutes Verfügungsverbot dar, da der Familienschutz höher eingestuft wird als der Verkehrsschutz.[1] Ein gutgläubiger Erwerb nach § 135 Abs. 2 ist von dem Eigentümer-Ehegatten nicht möglich, da die §§ 1365 ff. Spezialvorschriften zu § 134 sind.[2] Die Zustimmungspflicht erfasst sowohl das Verpflichtungs- als auch das Verfügungsgeschäft. Hat der zustimmungsberechtigte Ehegatte dem Verpflichtungsgeschäft zugestimmt, ist eine zusätzliche Zustimmung für das Verfügungsgeschäft nicht erforderlich.[3]
Hinweis
Bestand im Zeitpunkt des Abschlusses des Verpflichtungsgeschäfts keine Zustimmungspflicht, weil die Ehegatten zu diesem Zeitpunkt nur verlobt waren, und wird das Verfügungsgeschäft nach der Eheschließung abgeschlossen, ist nach h.M.[4] auch für das Erfüllungsgeschäft keine Zustimmung des anderen Ehegatten erforderlich.
bb) Rechtsgeschäft eines Ehegatten über sein Vermögen im Ganzen
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Die Zustimmungspflicht des anderen Ehegatten besteht nur dann, wenn sich der Ehegatte verpflichtet, über sein Vermögen als Ganzes zu verfügen bzw. darüber verfügt. Die Vorschrift des § 1365 greift nicht ein, wenn ein Ehegatte sich lediglich im Rahmen einer Bürgschaft zu einer Geldzahlung verpflichtet, selbst wenn zur Erfüllung der Verbindlichkeit das gesamte Vermögen eingesetzt werden muss.[5] Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn die Eingehung der Verbindlichkeit allein deswegen erfolgt, um § 1365 zu umgehen.[6]
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Es ist umstritten, wann sich eine Verfügung auf das Vermögen als Ganzes erstreckt.
(1) Gesamttheorie
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Nach der Gesamttheorie[7] liegt ein zustimmungspflichtiges Rechtsgeschäft i.S.v. § 1365 nur vor, wenn der Ehegatte über sein gesamtes Vermögen „en bloc“ verfügt hat. Eine Verfügung über einen einzelnen Gegenstand wird nicht für ausreichend erachtet, selbst wenn er im Wesentlichen das Vermögen des Ehegatten darstellt. Dieses zu § 311b Abs. 2 entwickelte Verständnis des Vermögensbegriffs wird dem Zweck des § 1365 nicht gerecht, die materielle Grundlage der Familie zu erhalten. Die Formvorschrift des § 311b Abs. 2 soll den veräußernden Vermögensträger selbst vor einer Übereilung schützen. Dagegen dient § 1365 dem Schutz des nicht rechtsgeschäftlich handelnden Ehegatten.
(2) Einzeltheorie
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Die herrschende Einzeltheorie[8] unterstellt bereits ein Rechtsgeschäft über einen einzelnen Vermögensgegenstand unter die Vorschrift des § 1365, wenn er das gesamte oder nahezu das ganze Vermögen des Ehegatten ausmacht. Ob ein einzelner oder mehrere Gegenstände nahezu das gesamte Vermögen des Ehegatten erschöpft, ist durch einen Wertvergleich zwischen dem weggegebenen Vermögensgegenstand und dem verbliebenen Restvermögen zu ermitteln. Bei kleineren Vermögen (bis 50 000 €) liegt eine Verfügung über das Vermögen als Ganzes nicht vor, wenn dem verfügenden Ehegatten 15 % seines ursprünglichen Vermögens verbleiben;[9] bei größeren Vermögen reichen dagegen 10 % des Restvermögens aus.[10] In den Wertvergleich ist nicht die Gegenleistung einzubeziehen, die der verfügende Ehegatten von dem Vertragspartner erhalten hat.[11]
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Etwas anderes gilt dann, wenn die Begründung der Geldschuld in der Absicht erfolgt, die Vorschrift des § 1365 zu umgehen.[12] Belastungen eines Grundstücks z.B. mit einem Grundpfandrecht oder einem dinglichen Wohnrecht, das den wesentlichen Teil des Vermögens des Ehegatten darstellt, sind nach Auffassung des BGH[13] zustimmungspflichtig, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise für den jeweiligen Einzelfall sich der Wert des Grundstücks in einem Maß verringert, dass dem verfügenden Ehegatten nur ein unwesentlicher Teil des Grundstücks verbleibt. Einer Verfügung im Sinne des § 1365 gleichgestellt, ist der Antrag eines Ehegatten auf Vornahme einer Teilungsversteigerung nach §§ 749, 753, wenn der Miteigentumsanteil an dem Grundstück im Wesentlichen sein Vermögen als Ganzes erfasst.[14]
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Im Rahmen der Einzeltheorie hält die objektive Theorie[15] es für ausreichend, dass das Rechtsgeschäft das gesamte Vermögen erfasst. Dagegen macht die herrschende subjektive Theorie[16] die Gleichsetzung von Einzelgegenständen mit dem Vermögen davon abhängig, dass der Dritte positiv weiß, dass der Gegenstand im Wesentlichen das ganze Vermögen erfasst. Die Beschränkung der Einzeltheorie durch ein subjektives Element dient dem Verkehrsschutz und der Rechtssicherheit, da § 135 Abs. 2 nicht anwendbar ist. Die Kenntnis des Vertragspartners muss sich nicht darauf erstrecken, dass der Ehegatte verheiratet ist. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Kenntnis des Dritten ist nach h.M.[17] nicht der Zeitpunkt der Vollendung des Rechtserwerbs (Verfügungsgeschäft), sondern der Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts.
Beispiel
Verpflichtet sich ein Ehegatte zur Übereignung eines Grundstücks, das im Wesentlichen sein gesamtes Vermögen darstellt, ohne dass dies der Vertragspartner weiß, so bedarf auch das Erfüllungsgeschäft trotz zwischenzeitlich erlangter Kenntnis des Dritten nicht der Zustimmung des anderen Ehegatten.
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Beweispflichtig für das Vorliegen der Kenntnis des Vertragspartners ist der Ehegatte, der sich auf die Zustimmungspflicht beruft, also in der Regel der nicht verfügende Ehegatte.
cc) Folgen bei fehlender Einwilligung
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Die Zustimmung des anderen Ehegatten ist als Einwilligung grundsätzlich vor Abschluss des Rechtsgeschäfts zu erklären. Fehlt die Zustimmung, ist ein einseitiges Rechtsgeschäft nach § 1367 (endgültig) unwirksam, also nichtig.
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Ein Vertrag, der ohne Zustimmung des anderen Ehegatten geschlossen wurde, ist schwebend