einen relativ großen Spielraum zu. So folge aus dem Willkürverbot „nicht, dass rechtswidrige Zustände, die bei einer Vielzahl von Grundstücken vorliegen, stets ,flächendeckend‘ zu bekämpfen sind. Vielmehr darf die Behörde – etwa in Ermangelung ausreichender personeller und sachlicher Mittel – auch anlassbezogen vorgehen und sich auf die Regelung von Einzelfällen beschränken, sofern sie hierfür sachliche Gründe anzuführen vermag“[699]. Das ermöglicht es der Behörde, in Etappen vorzugehen und zunächst einzelne Fälle herauszugreifen, solange sie auch gegen die übrigen baurechtswidrigen Zustände vorzugehen gedenkt[700]. Eine Grenze soll erst dann erreicht sein, wenn die Behörde bei zwei vergleichbaren Anlagen die eine mit einer Beseitigungsanordnung belegt, während sie die andere genehmigt oder duldet[701]. Insgesamt erscheint die Rechtsprechung hier allzu großzügig. Zu begrüßen sind daher Versuche, Maßstäbe dafür zu entwickeln, wann ein „anlassbezogenes“ Vorgehen der Behörde noch frei von Willkür ist. Gefordert wird insoweit eine systematische Erfassung der baurechtswidrigen Gesamtlage[702], also ein Gesamtkonzept, das die Kriterien für das unterschiedliche Vorgehen transparent macht[703].
143
Immer wieder stellt sich die Frage, wie sich eine behördliche Duldung baurechtswidriger Zustände auf das zukünftige Entschließungsermessen auswirkt. Insofern erscheint bereits die Annahme, die Entscheidung der Bauaufsichtsbehörde gegen ein (baldiges) Einschreiten könne trotz baurechtswidriger Zustände ermessensfehlerfrei sein, als problematisch[704]. Hier ist darauf zu achten, die Dogmatik zur Duldung mit derjenigen zum intendierten Ermessen in Einklang zu bringen: Wenn man über die Figur des intendierten Ermessens aus einem Können ein Sollen macht[705], bleibt für die Rechtmäßigkeit einer behördlichen Duldung nur wenig Raum; denkbar sind also nur Fälle wie derjenige, in dem der baurechtswidrige Zustand bei baldigem Tode des Einwohners für dessen restliche Lebenszeit geduldet wird[706].
144
Was die Auswirkungen der Duldung betrifft, so ist zwischen der sog. passiven und der aktiven Duldung zu unterscheiden. Während erstere durch reines behördliches Unterlassen über eine gewisse – auch längere – Zeit hinweg gekennzeichnet ist und nicht zu einem schutzwürdigen Vertrauenstatbestand beim Betroffenen führen kann[707], tritt bei der aktiven Duldung noch ein positives Verhalten hinzu; erst diese Kombination von Zeit- und Umstandsmoment kann Grundlage für ein schutzwürdiges Vertrauen sein, das ein bauaufsichtliches Einschreiten verhindern kann. Von einer solchen aktiven Duldung wird vor allem bei einer Duldungszusage (einer Zusicherung nach § 38 LVwVfG[708]) oder einem (feststellenden) Duldungsverwaltungsakt[709] gesprochen. Die erwähnten Kriterien – Zeit- und Umstandsmoment – erinnern an die Voraussetzungen der Verwirkung. Daher verwundert es nicht, dass in diesem Zusammenhang bisweilen nicht mit der ,aktiven Duldung‘, sondern über die Verwirkung dieselben Ergebnisse erreicht werden[710]. Die beiden Institute sind weitgehend deckungsgleich. Eine Differenzierung, die einerseits eine Verwirkung in den hier in Rede stehenden Fällen ablehnt mit dem Argument, gesetzliche Eingriffskompetenzen seien nicht disponibel, andererseits aber die aktive Duldung akzeptiert[711], erscheint nicht überzeugend: Auch bei der aktiven Duldung wird über das behördliche Eingriffsrecht disponiert.
145
Nur selten enthalten die Bauordnungen der Länder spezielle Regelungen zu den Adressaten einer bauaufsichtlichen Maßnahme[712]. Soweit es an einer solchen Spezialregelung fehlt, muss auf die Vorschriften aus dem Allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht zurückgegriffen werden[713]. Als Verhaltensstörer kommen der Bauherr[714], aber auch die übrigen am Bau Beteiligten[715] im Rahmen ihres Wirkungskreises in Betracht. Daneben haftet u.a. der Grundstückseigentümer als Zustandsstörer[716]. Dies kann eine Störerauswahl nötig machen, die im Ermessen der Behörde steht[717]. Besondere Probleme bereitet die Rechtsnachfolge in Maßnahmen der Bauaufsichtsbehörde. Nach h.M. soll sich die Rechtsnachfolge neben den zivilrechtlichen Rechtsnachfolgetatbeständen auch aus dem Ursprungsverwaltungsakt ergeben, der als dinglicher Verwaltungsakt[718] konstruiert wird. Dies wird in jüngerer Zeit in Frage gestellt: Der Vorbehalt des Gesetzes sowie die Kompetenzordnung (Bundeszuständigkeit für das bürgerliche Recht versus Landeskompetenz für das Bauordnungsrecht) stehe einem derartigen Pragmatismus entgegen[719]. Stattdessen müsse das Verfahren mangels öffentlich-rechtlich geregelter Nachfolgetatbestände gegen den Rechtsnachfolger neu begonnen werden. Keine restlose Klärung haben die Regelungen zur Rechtsnachfolge gebracht, die die meisten Landesbauordnungen inzwischen enthalten[720], weil sich wiederum die Frage ergeben kann, auf welchen Begriff des Rechtsnachfolgers zurückzugreifen ist[721].
146
Soweit die Maßnahmen der Bauaufsichtsbehörden nicht freiwillig befolgt werden, können sie nach den Regeln des Landesverwaltungsvollstreckungsrechts zwangsweise durchgesetzt werden[722]. Als Zwangsmittel kommen die Ersatzvornahme und das Zwangsgeld[723], gegebenenfalls sogar die Zwangshaft[724] in Betracht. Sie setzen alle grundsätzlich voraus, dass der jeweilige Grundverwaltungsakt entweder bestandskräftig oder sofort vollziehbar ist[725]. Gerade bei der Beseitigungsanordnung wird es allerdings an der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit regelmäßig fehlen, um keine vollendeten Tatsachen zu schaffen, bevor der Grundverwaltungsakt nicht bestandskräftig geworden ist[726]. Bei Störermehrheit muss die Behörde zusätzlich darauf achten, entweder gegen alle Störer vorzugehen oder aber gegen die zivilrechtlich Mitberechtigten eine Duldungsverfügung zu erlassen; andernfalls besteht ein Vollstreckungshindernis[727]. Eine Duldungsanordnung an den Eigentümer ist für den Vollzug einer Nutzungsuntersagung gegenüber dem Mieter allerdings nicht notwendig[728].
147
Besondere Vollstreckungsmittel kennen die Landesbauordnungen für den Fall der Baueinstellung: Werden nach einer Baueinstellungsverfügung unzulässige Arbeiten fortgesetzt, kann die Behörde nicht nur die Baustelle versiegeln, sondern auch Bauprodukte, Maschinen und sonstige Hilfsmittel in amtlichen Gewahrsam nehmen[729]. Dabei handelt es sich um spezialgesetzliche Ausprägungen des unmittelbaren Zwangs gegen Sachen[730]. Im Rahmen ihres Anwendungsbereichs verdrängen sie die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen, etwa die Androhung der Vollstreckungsmaßnahme[731].
1. Die Klage auf Erteilung einer Baugenehmigung sowie Rechtsschutzfragen nach der Deregulierung
148
Benötigt der Bauherr eine Baugenehmigung, weil auf sein Vorhaben das klassische oder auch das vereinfachte Baugenehmigungsverfahren Anwendung findet, sind grundsätzlich[732] Verpflichtungswiderspruch[733] und Verpflichtungsklage die statthaften Rechtsbehelfe. Umstritten ist allerdings, ob dem Bauherrn auch der Weg des vorläufigen Rechtsschutzes offensteht, ob er also über eine Regelungsanordnung eine vorläufige Baugenehmigung erstreiten können soll. Das wird im Hinblick auf das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache überwiegend verneint[734]. Selbst diejenigen, die den Anwendungsbereich dieses Verbots einschränken, sehen beim Erlass einer Baugenehmigung die Grenze des Zulässigen überschritten, weil andernfalls für die Zukunft irreversible Fakten geschaffen würden[735]. Dennoch mag es besonders gelagerte Konstellationen geben, in denen ausnahmsweise die Erteilung einer vorläufigen Baugenehmigung denkbar erscheint[736].
149
Die Deregulierung hat mit ihrer Ausdifferenzierung der Verfahrensarten bereits im Hauptsacheverfahren zu veränderten Rechtsschutzkonstellationen geführt. Dies kommt schon im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren zum Tragen. So sehen einzelne Bauordnungen für dieses Verfahren vor, dass die Erteilung einer Baugenehmigung nach einer gewissen Frist fingiert wird[737]. In diesem Fall muss sich der Bauherr also nicht mehr eigens um die Erteilung bemühen. Allerdings können bei der fingierten Baugenehmigung für den Bauherrn vielerlei Unsicherheiten bestehen, etwa hinsichtlich des Fristbeginnes, der an den Eingang der vollständigen Bauvorlagen geknüpft ist[738]. Zur Beseitigung dieser Unklarheiten ist die Klage des Bauherrn auf Feststellung, dass eine fingierte Baugenehmigung besteht, gem. § 43 VwGO statthaft[739].