der nordafrikanischen Küste (im heutigen Tunesien). Theoderich der Große (454–526 n.Chr.) erschafft ein ostgotisches Reich, das bei seinem Tod das heutige Italien sowie den Balkan umfasst. Der oströmische Kaiser Justinian I. kann bis zur Mitte des 6. Jahrhunderts dieses Reich sowie das von den Vandalen besetzte Gebiet zurückerobern (Erneuerung des Römischen Reiches).[27]
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Rechts- und auch strafrechtsgeschichtlich bedeutungsvoll wird nun die Ausbreitung der um die Zeitenwende entstandenen christlichen Religion. Das Christentum war durch das Mailänder Toleranzedikt (313 n.Chr.) des Kaisers Konstantin I. zunächst vor Verfolgung geschützt und 380 n.Chr. von Kaiser Theodosius (347–395 n.Chr.) zur römischen Staatsreligion erhoben worden. Die Missionierung der zentral- und nordeuropäischen Völker als Auftrag begreifend, trägt das Christentum auch das antike griechisch-römische Denken dorthin. Das gilt besonders für das in der Völkerwanderungszeit entstandene neue Großreich Mitteleuropas, das Frankenreich. Der Merowingerkönig Chlodwig I. (466–511 n.Chr.), der das Gebiet des heutigen Frankreich und Westdeutschland beherrscht, lässt sich taufen. Die Merowinger verdrängt – als erster Karolingischer König – Pippin (reg. seit 571 n.Chr.) von der Herrschaft; sein Nachfahre Karl der Große (742–814 n.Chr.) regiert seit 768 n.Chr. als Frankenkönig, er unterwirft die Sachsen, Langobarden und Bayern und erneuert das weströmische Kaisertum, indem er sich vom Papst am Weihnachtstag des Jahres 800 n.Chr. zum römischen Kaiser krönen lässt. Damit ist seine Herrschaft durch die Kirche abgesichert, zugleich hat die Kirche ihren weltlichen Machtanspruch demonstriert, ein Dualismus, der das Denken und soziale Leben des Mittelalters durchgehend prägen wird.[28]
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Ein gesichertes und plastisches Bild der Sozial- und Rechtsstruktur der Bevölkerung Mittel- und Nordeuropas vor der Berührung mit der römischen Kultur zu gewinnen, bietet erhebliche Schwierigkeiten. Spätestens seit Beginn des 19. Jahrhunderts hat die historische, insbesondere rechtshistorische Forschung darauf abgezielt, mit romantisch-nationalistischem, später nationalsozialistisch-rassistischem Impetus ein ideal-urwüchsiges Charakterbild der alten Germanen zu zeichnen, über dessen mangelnde Belegbarkeit aus den Quellen man hinwegging. Erst seit wenigen Jahrzehnten ist die Forschung offen für einen neuen ideologiefreien Zugriff auf die Quellen. Bei diesen handelt es sich zum einen um römische Aufzeichnungen, nämlich diejenigen Julius Cäsars (verfasst um 50 v.Chr.) und, noch ertragreicher, die Germania des Tacitus (55–120 n.Chr.). Die dort getroffenen Aussagen müssen aber kritisch vor dem Hintergrund gesehen werden, dass sie politischen Zwecken dienen (etwa: Gegenüberstellung der unverdorbenen Lebensweise der Barbarenvölker und der „dekadenten“ der Römer); auch muss bedacht werden, dass die Römer nur bis zu einem gewissen Grad die Denk- und Lebensweisen der fremden Stämme begriffen haben mögen. Die zweite Gruppe der Quellen sind die seit dem frühen Mittelalter aufgezeichneten Rechts- und anderen Texte, die also aus einer Zeit römischer (und christlicher) Einflussnahme stammen, so dass auch aus ihnen nur mittelbar auf das vorrömische Leben und Denken geschlossen werden kann.[29]
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Hattenhauer trifft auf dieser Quellenbasis folgende Aussagen. Die römischerseits formulierte Differenzierung zwischen Kelten einerseits und Germanen andererseits lässt sich nicht in dem Sinne erhärten, dass sich zwei verschiedene und dabei jeweils in sich geschlossene (Rechts-)Kulturen einander gegenüberstehen, sondern die Vielzahl der einzelnen Stämme lebt nach mehr oder weniger divergierenden sozialen Maßgaben.[30] Folgende allgemeine Charakteristika dieser archaischen sozialen Grundstruktur lassen sich fixieren:[31] Die Menschen leben in mehr oder weniger großen Familienverbänden („Sippen“) als ursprünglicher sozialer Einheit und sind Bauern. Größere Zusammenschlüsse (Stämme) bringen die Herausbildung einer dünnen Adelsschicht mit sich, an deren Spitze kraft ihrer behaupteten geblütsmäßigen Andersartigkeit und Auserwähltheit Könige stehen. Sozial unterhalb der Bauernschicht leben Sklaven. Die Bauern gewährleisten durch ihren Tribut den Adligen ein privilegiertes Leben; die Adligen sind es, die – nachhaltig seit der Völkerwanderungszeit – mit der römischen und christlichen Kultur in Berührung kommen.[32] Das archaische Denken, nämlich das von der römisch-christlichen Kultur unberührte Denken der Bauern, ist nicht auf Fortschreitung, sondern auf Erhaltung gerichtet; Normen werden über Jahrhunderte unverändert mündlich tradiert. Das Denken ist gegenständlich-anschaulich, bezieht sich auf die Abfolge des bäuerlichen Lebens und auf konkrete Orte (Dorflinde als Beratungsort; Feldsteine als Besitzrechtsmarken); die Fähigkeit zur Abstraktion, zur induktiven Feststellung von Regelhaftigkeiten fehlt. Erst die Berührung mit der römisch-christlichen Kultur bewirkt einen über Jahrhunderte dauernden Wandel vom anschauungsgebundenen zum abstrakten Denken. Nach dem archaischen Denken wird die (Um-)Welt nicht in ihren rationalen Wirkungen erfasst, sondern begriffen als ein Geflecht undurchschaubarer, zauberischer Kräfte, belegt etwa durch die Merseburger Zaubersprüche, einen der ältesten althochdeutschen Texte (9. Jahrhundert n.Chr.); in diese magische Welt sind durch einen umfangreichen Ahnenkult auch die verstorbenen Familienangehörigen eingebunden. Die christliche Kirche beseitigt dieses magische Denken nicht, sondern sucht es zu integrieren und zu kontrollieren.[33]
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All dem entspricht das Rechtsverständnis.[34] Sozial ist es orientiert am Familienverband: Es wird personal, nicht territorial gedacht (ein „Staat“ existiert nicht), dabei insofern nicht individuell, als Rechte und Bußpflichten nicht dem einzelnen, sondern der Großfamilie einer anderen Großfamilie gegenüber zukommen. Fremde haben keine Rechte, sie dürfen getötet werden; wer – allerdings ein seltener Fall – aufgrund massiven Rechtsverstoßes aus dem Familienverband ausgeschlossen wird, verliert seine Rechtsstellung.[35] Für die Wahrung und Wiederherstellung des Rechtsfriedens innerhalb eines Familienverbandes und zwischen mehreren Familienverbänden sind zwei Rechtsinstrumente zentral, der Eid und die Gabe, wobei sich äußert, dass auch das Recht vom magischen Weltverständnis umfasst ist: Der den Eid Schwörende bindet sich zur Einhaltung der Zusage durch bedingte Selbstverfluchung. Mittels dieses Zaubers verändert er das Recht; der Eidbruch führt zum Schaden (etwa: plötzlichen Tod). Die Wirksamkeit des Zaubers beruht auf der gegenständlich korrekten Durchführung der Handlungen: Heimliche Abänderungen der Gebärden machen den Eid wirkungslos; der listig-doppeldeutige Eid bindet nicht. Die Gabe (ein Gastmahl, eine Sache, ein lebendes Tier) ist nicht reines Geschenk, sondern bindet oder versöhnt den Empfänger, bis hin zur Bündnispolitik der Herrschenden mittels Verheiratung ihrer Töchter (samt Mitgift). Auch die Gabe wirkt magisch-rechtsverändernd abhängig von der äußerlichen Durchführung der Handlung; innere Tatsachen (unbewusste Annahme eines untergeschobenen Objekts) beeinträchtigen die Wirksamkeit nicht.[36] Ein Rechtsbruch (vor allem: Tötung, Körperverletzung, Diebstahl, Sachbeschädigung, Ehrverletzung) ist ebenso wenig durch die abstrakt-inneren Tatsachen eines Vorsatz- oder Fahrlässigkeitsvorwurfs wie durch einen etwa ethisch konnotierten Schuldvorwurf nach jüngerem Verständnis charakterisiert, sondern allein durch den äußerlichen Deliktserfolg. Der durch den äußerlich fasstbaren Verstoß gebrochene Rechtsfrieden erfordert eine äußerliche, magisch-rituelle Handlung, die ihn – im allgemeinen Interesse – wieder herstellt, wieder zusammengefügt: Das ist die Funktion der compositio (lat. componere = zusammensetzen), der Buß- oder Sühneleistung. Sie bildet einen Heilungszauber, der sich durch Gaben vollzieht, von Gegenständen (auch Geld wird in dieser Funktion, nicht als Zahlungsmittel eingesetzt) oder Tieren oder auch von Menschen in Form der Versklavung oder des Menschenopfers für die Götter (nicht: der Todesstrafe). Recht ist daher wesentlich ein Kompositionensystem, sind Bußgeldkataloge.[37]
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Das alte Recht ist nicht gesetzt durch einen formenden Gesetzgeber, sondern mündlich überliefert; die Aufzeichnung der Rechte erfolgt erst unter römisch-christlichem Einfluss. Das alte Recht ist geprägt durch das anschauungsorientierte, nicht abstrakte, nicht systematische Denken der Zeit, wie exemplarisch ein Abschnitt (Titel 2 §§ 1–9, folgende Titel) aus dem am Beginn des 6. Jahrhunderts n.Chr. im Auftrag Chlodwigs I. verschriftlichten Salischen Rechts, der Lex Salica, demonstriert: Sie normiert bezogen auf Viehdiebstähle nacheinander die Bußzahlung für den Diebstahl eines saugenden Ferkels, eines ohne Mutter lebensfähigen Ferkels, eines zweijährigen Schweins, eines Ebers, einer