Trad. José Parejas Civiles Santaló... Madrid: Reus 1922 v. 1, p. 90-91). Merryman, al analizar la figura del juez de derecho continental europeo, señala: “Surge así una imagen del proceso judicial como una actividad bastante rutinaria. El juez se convierte en una especie de empleado especializado. Se le presenta una situación de hecho para la cual encontrará a mano una respuesta legislativa en todos los casos, excepto en los extraordinarios. Su función consiste simplemente en encontrar la la disposición legislativa correcta, compararlo con la situación de hecho y consagrar la solución que produce la unión de forma más o menos automática (...). La imagen clara del juez es la de operador de una máquina diseñada y construida por los legisladores. Su función es meramente mecánica (...). El juez del civil law no es un héroe cultural o una figura paterna, como acontece entre nosotros [en el common law]. Su imagen es la de un empleado público que desempeña funciones importantes, pero resultan esencialmente poco creativas” (La tradición jurídica romano-canónica. Trad. Eduardo L. Suárez México... Fondo de Cultura Económica, 1998, pp. 76-77).
10 V., a propósito, pp. 41-42 de la misma obra.
11 Como bien recuerda Merryman, “el temor de un gouvernement des juges pendía sobre las reformas francesas post-revolucionarias y matizaba el proceso de codificación. El dogma de la separación completa de poderes, con todo el poder de la legislación concentrada en una legislatura representativa, era un procedimiento para asegurar que se negase al poder judicial la facultad legislativa. La experiencia de los tribunales pre revolucionarios había hecho que los franceses temiesen al poder legislativo de los jueces disfrazado de interpretación de las leyes. Para ello, algunos autores sustentaron que debería negarse a los jueces, incluso la facultad de interpretar la ley” (ibid., p. 64).
12 Lent, Friedrich. Diritto processuale civile tedesco. Napoli: Morano, 1962, p. 197. En este mismo sentido, Carnelutti. Diritto e processo cit., pp. 124-125.
13 Amaral Santos, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1990, v. 3, p. 46.
14 V., al respecto, Surgik, Aloísio. Lineamentos do processo civil romano. Curitiba: Livro é Cultura, 1990, p. 71.
15 Recuerda Carnelutti que el no juzgamiento por falta de pruebas, aunque figura usual incluso en la actualidad, representa, a toda evidencia, una señal de falla de sistema de tutela de derechos. Como se advierte, “se entiende hasta que el juez pueda tener la tentación (...). La llamada absolución por insuficiencia de pruebas expone el fracaso de la administración de justicia. Entre sí y no, el juez, al absolver por insuficiencia de pruebas, confiesa su incapacidad de superar la duda y deja a los acusados en condición en que se encontraban antes del proceso: acusado por toda la vida” (Verità, dubbio, certezza. Rivista di Diritto Processuale, 2.ª série, n. 20, Padova, Cedam, 1965, p. 7).
16 Ley 8.078/1990, especialmente art. 103.
17 V. José Rodrígues Urraca (Las facultades probatorias del juez en el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica. In: Schipani, Sandro; Vaccarella, Romano (coord.). Un “codice tipo” di procedura civile per l’America Latina. Padova: Cedam, 1990); y Giovanni Verde (Poteri del giudice e poteri delle parti. In: Schipani, Sandro; Vaccarella, Romano (coord.). Un “codice tipo” di procedura civile per l’America Latina. Padova: Cedam, 1990).
18 Ejemplificando esta visión, cabe mencionar la sentencia de la 6. Sala del Tribunal Superior de Justicia, que, al juzgar el REsp 13.375/RJ, del cual fue relator el Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro (J. 11/12/1991), aseveró que “el proceso penal es un complejo de relaciones jurídicas que tienen por objeto la aplicación de la ley penal. No hay partes, pedido o litigio, en los términos empleados en el proceso civil. Jurídicamente, acusación y defensa combinan esfuerzos, debido al contradictorio y defensa amplia, para esclarecimiento de la verdad real. Nadie puede ser condenado sin un debido proceso legal. El asistente también está interesado en la verificación de la verdad sustancial”.
19 Arruda Alvim, José Manoel. Dogmática jurídica e o novo Código de Processo Civil. RePro, n. 1, São Paulo, RT, jan.-mar. 1976, p. 99.
20 Como observa Carnelutti, “lo que aquí al contrario me obliga a constatar es cómo esta disciplina jurídica del proceso de búsqueda de hechos controvertidos, alterando su construcción puramente lógica, no consta un mayor rigor que considere la búsqueda de la verdad en el caso singular como un ámbito, o mejor, como el resultado del proceso mismo. Puede ser, como ya observé, que esto ocurre precisamente por un intento de mayor economía y seguridad en la búsqueda de la media de los casos; pero este intento, aunque se puede lograr con los medios indicados, no obstaculiza que, considerado ante el caso específico, el sistema limite la búsqueda judicial reaccione profundamente al propio resultado de la búsqueda. El concepto de esta reacción se resume comúnmente en la antítesis significativa de verdad material a verdad formal o jurídica; el resultado de la búsqueda jurídicamente limitada o disciplinada ya no es verdad material, o , como lo dirían con una eficaz perogrullada, la verdad verdadera, sino una verdad convencional, que es bautizada por verdad formal, mientras conduce a una pesquisa regulada en formas o en un verdad jurídica, ya que ella es buscada mediante leyes jurídicas, no sólo a través de leyes lógicas, y sólo por efecto de las leyes jurídicas que sustituye la verdad material” (La prova civile. 2. ed. Roma: Ateneo, 1947, p. 29).
21 Véase, a propósito, la obra elemental para cualquier estudiante del área de Dinamarco, Cândido Rangel; Grinover, Ada Pellegrini; Cintra, Antonio Carlos Araújo. Teoria geral do processo. 9. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 61. En este libro, de hecho, leemos que “en el ámbito del proceso civil, aunque el juez de hoy no se limita a asistir inerte a la producción de pruebas, pues en principio puede y debe asumir la iniciativa de éstas (CPC, arts. 130, 341, etc.), en la mayoría de los casos (derechos disponibles) se pueden satisfacer con la verdad formal, limitándose a acoger lo que las partes llevan al proceso y eventualmente rechazando la demanda o la defensa por falta de elementos probatorios”. Y añaden los autores, enseñando que “en el proceso penal, sin embargo, el fenómeno se invierte: sólo excepcionalmente el juez penal se inclina a la verdad formal, cuando no disponga de medios para asegurar la verdad real (CPP, art 386, VI)”. Nota: el inciso VI del art. 386 del CPP fue renumerado en el inciso VII de la Ley 11.690/2008.
22 (STJ, 4.ª T., REsp 1.215.189/RJ, rel. Min. Raul Araújo, DJe 01.02.2011).
23 (STJ, 1.ª T., REsp 976.555/RS, rel. Min. José Delgado, DJe 05.05.2008).
24 Chiovenda, Giuseppe. Principios de derecho procesal civil cit., v. 1, p. 96.
25 Como se ha subrayado, “en sustancia es realmente oportuno observar cómo la verdad no puede ser una, donde la verdad formal o jurídica no coincide con la verdad material, y no es la verdad, o se aparta de ésta, y eso no es una no-verdad, de manera que, dejando de lado la metáfora, el proceso de búsqueda sujeto a normas jurídicas, que limitan y que deforman la pureza lógica, no puede ser sinceramente considerado como un medio de conocimiento de la verdad de los hechos, sino como un punto de referencia o determinación de los propios hechos, que pueden o no