end õiguse igakordsest uuesti leiutamisest.
Eht-antiikne vorm, milles seadused aegamisi kogunevad, on seega peaaegu iseendast toimuv üksikute elunormide (nomos), seaduste (lex) ja ediktide summeerimine, nagu preetorite ametiõiguse ajal Roomas. Igasugune olemasolev n. – ö. seadusandlus (Soloni, Charondase, Kaheteistkümne tahvli seadused) on lihtsalt aeg-ajalt tehtud otstarbekas kokkuvõte sellistest ediktidest. Gortyni linnaõigus, mis loodi umbes üheaegselt Kaheteistkümne tahvli seadustega, kujutab endast lisandusi ühe vanema seadustekogu juurde. Iga vastne linn lõi endale peagi linnaõiguse, kusjuures tuli ette palju diletantlust. Seepärast pilkas Aristophanes oma “Lindudes” seadusevabrikante. Süsteemi pole kusagil, veelgi vähem kavatsust õigust pikaks ajaks paika panna.
Teravaimas vastuolus sellega esineb Õhtumaal kalduvus kogu elav õiguslik aines kohe alguses igati liigendatud ja ammendavasse koguteosesse kätkeda, kus on juba ette antud otsus iga tulevikus mõeldava juhtumi käekäigu kohta. Kogu õhtumaine õigus luuakse tuleviku, kogu antiikne õigus silmapilgu jaoks.
Sellele näib vastu rääkivat tõsiasi, et tegelikult oli antiikajal olemas seadusi käsitlevaid traktaate, mida elukutselised seadusemehed olid loonud püsiva kasutamise eesmärgil. Igatahes ei tea me vähimatki antiigi varasemast (1100–700 e.Kr.) õigusest, ja võib vist kindel olla, et kirja seda ei pandud – erinevalt talupoegade ja linnade varase tavaõiguse ülestähendustest gooti ja araabia koiduajal (“Sachsenspiegel”, Süüria seaduseraamat). Vanima meile teadaoleva kihi moodustavad alates 7. sajandist e.Kr. loodud kogumikud, mis omistati müütilistele või poolmüütilistele isikutele, kelleks on Lykurgos, Zaleukos, Charondas, Drakon36 ja mõni Rooma kuningas.37 Nagu järeldub legendivormist, olid need seadustikud olemas, kuid nende tõelisi autoreid, kodifitseerimise tegelikku protsessi ega algset sisu Pärsia sõdade aegsed kreeklased ei tundnud.
Teine õiguslik kiht, mis vastab Justinianuse koodeksile ja Rooma õiguse retseptsioonile Saksamaal, seostub nimedega nagu Solon (600 e.Kr.), Pittakos (550 e.Kr.) ja teised. Need on juba väljakujunenud linliku vaimuga õigused. Nende nimetuseks oli politeia või nomos, erinevalt vanadest nimetustest thesmos või rhetros.38 Tegelikult tunneme seega ainult hilisantiigi õiguse ajalugu. Miks nüüd need ootamatud kodifitseerimised? Juba põgus pilk nimetustele ütleb, et neil juhtudel pole kokkuvõttes üldse tegemist õigusega, mis puhaste kogemuste järeldusena kirja peab pandama, vaid et siin otsustatakse poliitilisi võimuküsimusi.
On suur eksitus uskuda, nagu võiks üldse olla olemas õigust, mis hõljub asjade kohal ja on poliitilis-majanduslikest huvidest täiesti sõltumatu. Seda võib kujutleda, ja inimesed, kes poliitiliste võimaluste väljamõtlemist poliitiliseks tegevuseks peavad, ongi seda alati niimoodi kujutlenud. Kuid see ei muuda tõsiasja, et niisugust abstraktsioonidel rajanevat õigust ajaloolises tegelikkuses ei esine. Igas õiguses kätkeb üldistatud vormis selle autorite maailmapilt, ja igas ajaloolises maailmapildis kätkeb poliitilis-majanduslik tendents, mis ei sõltu sellest, mida üks või teine teoreetiliselt mõtleb, vaid sellest, mida tahab seisus, kelle käes on tegelik võim ja koos sellega õigusloome. Iga õiguse on üldsuse nimel loonud üksainuke seisus. Anatole France on öelnud, et majesteetliku võrdsusega keelavad meie seadused nii rikkal kui ka vaesel leiba varastada ja tänavanurgal kerjata. Siin on kahtlemata tegemist ühepoolse õigusega. “Teised” aga teevad alati katset läbi suruda oma eluperspektiivist nähtud õigust kui ainsana õiglast. Niisiis on igasugune seadusandlus poliitiline ja nimelt parteipoliitiline tegevus. Sel puhul on põhiseadus (politeia) kas nii, nagu Soloni demokraatlikus aktis, seotud sama vaimu kandva eraõigusega (nomoi), või siis eeldatakse politeia’t, mida eraõigus peab tugevdama – nagu Drakoni ja detsemvirite39 oligarhilises aktis. Alles oma püsivate õigustega harjunud õhtumaised ajaloolased on seda seost alahinnanud. Antiikaegne inimene teadis väga hästi, millega neil juhtudel tegemist oli. Detsemvirite loodu oli viimane puhtpatriitsliku vaimuga õigus Roomas. Tacitus nimetab seda õiglase õiguse lõpuks (finis aequi juris, Ann. III, 27). Sest niisamuti nagu pärast detsemvirite kukutamist ilmub selge sümboolsusega kümme tribuuni, nii algab Kaheteistkümne tahvli ja sellele aluseks oleva põhiseaduse vastu lex rogata, rahvaõiguse pikkamisi õõnestav tegevus, mis rooma visadusega püüdleb selle poole, mille Solon oli Drakoni töö (patrios politeia, atika oligarhia õigusideaali) vastu teostanud ainsa liigutusega. Pikas võitluses oligarhia ja deemose vahel said toona lahinguhüüuks Drakoni ja Soloni nimed. Roomas olid selleks senati ja tribunaadi institutsioon.
“Lykurgose” nimega seostatav Sparta põhiseadus väljendas Drakoni ja Kaheteistkümne tahvli seadustega sarnanevat ideaali ning ka talletas selle. Kui võrrelda seda väga sarnaste oludega Roomas, siis lähevad Sparta kuningad tarquiniusliku türanni positsioonilt aegamööda üle Gracchuste tüüpi tribuuni omale: viimase Tarquiniuse kukutamine või detsemvirite ametissepanek – mis kujutas endast tribunaadi ja tema suundumuste vastast putši – vastab umbes Sparta kuningate Kleomenes I (488 e.Kr.) ja Pausaniase (470 e.Kr.) kukutamisele; Agis III (333 e.Kr.) ja Kleomenes III (u. 240 e.Kr.) revolutsioonid vastavad mõni aasta hiljem alanud Gaius Flaminiuse tegevusele, ilma et kuningad oleksid kunagi saavutanud püsivat edu efooride40 vastu (nood on senatipartei vasteks).
Vahepeal oli Rooma saanud suurlinnaks hilisantiikaja tähenduses. Linlik intelligents tõrjus üha enam tagasi talupoeglikke vaiste.41 Sedamööda ilmus lex rogata, rahvaõiguse kõrvale umbes 350. aastast e.Kr. alates lex data, preetorite ametiõigus. Võitlus Kaheteistkümne tahvli seaduste ja lex rogata vahel jääb tagaplaanile ning parteide mängukanniks saab preetorite edikti-seadusandlus.
Varsti saab preetorist seadusandluse ja kohtupraktika tingimatu keskpunkt, ning kooskõlas Rooma võimu poliitilise laienemisega taandub linnapreetori (praetor urbanus) jus civile võõrastepreetori (praetor peregrinus) jus gentium’i taha. Kuna lõpuks kogu antiikmaailma rahvastik, niivõrd kui tal ei olnud Rooma kodaniku õigusi, kuulus “teiste” hulka, muutus Rooma linna jus peregrinum tõepoolest imperiaalseks õiguseks; kõik ülejäänud linnad (isegi Alpide mägihõimud ja rändavad beduiinid olid administratiivõiguslikult civitates, “linnakodanikud”) säilitasid omaenda õiguse ainult niivõrd, kuivõrd Rooma võõraste-õiguses nende kohta määratlust polnud.
Antiikse õigusloome üldise lõpu toob endaga kaasa edictum perpetuum (u. 130), mis Hadrianuse algatusel andis lõpliku kuju õiguslikele juhtmõtetele, milliseid preetorid (kes olid juba ammugi kindlaks seisuseks kujunenud) igal aastal välja kuulutasid, ning keelas ära edasised muudatused. Preetor oli nagu ennegi kohustatud välja kuulutama oma “aasta õiguse”; see kehtis ainult tema ametiseaduse jõul ja mitte riikliku seadusena, kuid tal tuli järgida kindlaksmääratud teksti.42 See on kuulus “ametiõiguse kivistumine”, tõeline hilise tsivilisatsiooni sümbol.43
Antiikne õigusteadus, rakendatava õiguse kavakindel käsitamine algab koos hellenismiga. Kuna õigusmõte eeldab substantsina poliitilisi ja majanduslikke suhteid, nii nagu matemaatiline mõtlemine füüsikalist ja tehnilist teadmust,44 siis sai Roomast väga ruttu antiikse jurisprudentsi linn. Üsna samamoodi toimus see mehhiko maailmas teisi rahvaid alistanud asteekide juures, kes oma kõrgemates õppeasutustes, näiteks Tezcuco kõrgkoolis, õpetasid ennekõike õigust. Antiikaegne jurisprudents on roomlaste teadus, ja on jäänud nende ainukeseks teaduseks. Just siis, kui Archimedesega jõudis lõpule loov matemaatika, sai Aeliuse “Tripertitaga” (198 e.Kr., kommentaar Kaheteistkümne tahvli seadustele) alguse õigusalane kirjandus.45 100. aasta e.Kr. paiku kirjutas Mucius Scaevola esimese süstemaatilise eraõiguse. Aastad 200–0 on klassikalise õigusteaduse aeg – kuid tänapäeval kasutatakse seda nimetust enamasti hoopis araabia õiguse ühe varasema perioodi kohta. Selle varal, mis kummagi kultuuri kirjandusest tänini on säilinud,