nimelt kirjutas munk Gratianus siin 1140. aasta paiku oma kuulsa “Decretumi”. Seeläbi sündis vaimulikust õigusest õhtumaine teadus,84 kuna selles teoses on viidud süsteemi varasele araabia ristimissakramendile rajatud85 vana katoliku (maagiline) kirikuõigus. Nüüd oli uus katoliku (faustiline) kristlus leidnud vormi, milles oma eksistentsi õiguslikus mõttes väljendada. See kasvas välja algelisest gooti altarisakramendist ja preestrite pühitsemisest. 1234. aastal sai “Liber extra” kujul koondatuks kanoonilise õiguse, corpus juris canonici põhiosa. Paavstivõimul läks korda see, millega keisrivõim seni toime polnud tulnud: rohkete hõimuõiguste alusel üldise õhtumaise corpus juris germanici loomine. Vaimulik-ilmalikust gooti õigusainest loodi germaani meetodil täielik eraõigus koos karistusõiguse ja kohtukorraldusega. See on see “Rooma” õigus, mille vaimus uuriti Bartolusest alates ka Justinianuse teost. Ning sellega ilmub õigusegi toimevalda see suur faustiline vastuolu, mis kutsus esile tohutu võitluse keisrivõimu ja paavstluse vahel. Kui araabia maailmas pole vastuolu jus’i ja fas’i vahel võimalik, siis õhtumaises on see vältimatu. Kumbki neist väljendab võimutahet lõpmatuse üle: ilmalik õigustahe pärineb tavadest ja sirutub tuleviku poole, vaimulik müstilisest tõsikindlusest ning annab ajatult igavese seaduse.86 See võitlus võrdväärsete vastaste vahel pole kunagi lõppenud ja seisab meil praegugi silme ees abieluõiguse valdkonnas – vastuoluna kirikliku ja eraõigusliku laulatuse vahel.
Barokiajastu saabudes hakkab linlikud ja rahamajanduslikud vormid omandanud elu nõudma sedalaadi seadusandlust, mis oli antiiksetes linnriikides olemas Solonist saadik. Nüüd saadakse aru kehtiva õiguse eesmärgist, kuid keegi ei suuda midagi muuta gootika saatuslikus pärandis, kus üks liik õpetlasi peab oma privileegiks luua “õigust, mis on sündinud koos meiega”.
Nagu sofistlikus ja stoa filosoofias, pöördub linlik ratsionalism loodusõiguse poole – alates selle rajamisest Oldendorpi ja Bodinuse poolt kuni hävitamiseni, mille sooritas Hegel. Inglismaal kaitses riigi suurim jurist Coke arenevat germaani õigust tolle viimase katse vastu, mille Tudorid pandektide-õiguse sisseviimiseks tegid. Mandril aga arenesid õpetatud süsteemid roomalikes vormides kuni Saksa maaõigusteni ja ancien régime’i plaanideni, millele toetus Napoleoni “Code civil”. Ja nii on Blackstone’i kommentaar raamatu “Laws of England” (1765) juurde õhtumaise tsivilisatsiooni künnisel ainuke puht-germaanilik koodeks.
Sellega olen ma eesmärgile jõudnud ja vaatan enda ümber. Ma näen kolme õigusajalugu, mida seovad ainult keelelise ja süntaktilise vormi elemendid, mida üks võttis või pidi võtma teiselt, ilma et ta oleks neid kasutades märganud seda võõrast olelust, millel need rajanesid. Kaks neist on lõpule jõudnud. Kolmandas oleme meie ise, ja nimelt selles otsustavas punktis, kus alles algab suurejooneline ülesehitustöö, mis kahes eelmises jäi eranditult roomlaste ja islami teha.
Mis oli meile siiani Rooma õigus? Mille see ära rikkus? Mida võib see meile tulevikus tähendada?
Meie õigusajalugu läbistab põhimotiivina võitlus raamatu ja elu vahel. Õhtumaine raamat pole oraakel ja maagilise salamõttega võlutekst, vaid tükk talletatud ajalugu. See on kokkusurutud minevik, mis tahab tulevikuks saada, ja seda meie, lugejate kaudu, kelles tema sisu taas elule ärkab. Faustiline inimene ei taha antiikaegse kombel viia oma elu täiusele kui midagi eneses lõpetatut, vaid jätkata elu, mis algas ammu enne ja lõpeb kaua pärast teda. Niivõrd kui gooti inimene enda üle järele mõtles, polnud tema jaoks küsimus selles, kas ta peaks oma olelust kuidagi ajalooga siduma, vaid kuidas seda täpsemalt teha. Ta vajas minevikku olevikule mõtte ja sügavuse andmiseks. Nii nagu tema vaimusilmale heiastus vana Iisrael, nii võis ta ihusilmaga kõikjal näha vana Rooma varemeid. Viimast austati mitte sellepärast, et see oli suur, vaid kuna see oli vana ja kauge. Kui need inimesed oleksid tundnud Egiptust, poleks nad Roomast väljagi teinud. Meie kultuuri keel oleks kujunenud teistsuguseks.
Kuna tegemist oli raamatu- ja lugemiskultuuriga, siis tekkis kõikjal, kus veel leidus antiikaegseid kirjatöid, “retseptsioon”, ning areng omandas aeglase ja vastu tahtmist vabaneva vormi. Selles kultuuris (kuid mitte maagilises Idas) tähendab Aristotelese, Eukleidese, “Corpus jurise” retseptsioon, et anum omaenda mõtetele leiti valmina ja liiga vara eest. Kuid nii muutub ajaloolise sättumusega inimene mõistete orjaks. Mitte et tema mõtlemisse siseneks võõras elutunne, kuid see takistab tema enda elutundel loomulikku keelt arendada.
Nüüd on õigusmõte sunnitud suhestuma millegi konkreetsega. Õiguslikke mõisteid peab saama millestki tuletada. Ja siin see õnnetus ongi: selle asemel, et leida neid mõisteid sotsiaalse ja majandusliku oleluse tugevatest ja rangetest tavadest, abstraheeriti nad enneaegu ja liiga kiiresti ladinakeelsetest kirjatöödest. Õhtumaisest juristist saab filoloog, ja praktilise elukogemuse asemele astub õigusmõistete puht-loogilise eritlemise ja kokkupanemise kogemus, mis tugineb eranditult ainult iseendale.
Seeläbi on meil täielikult läinud kaotsi tõsiasi, et eraõigus peab väljendama antud sotsiaalse ja majandusliku oleluse vaimu. Sellest pole selgesti teadlikud ei Napoleoni tsiviilkoodeks ega Preisi maaõigus, Grotius ega Mommsen. Ei juristide väljaõpe ega õigusalane kirjandus lase tekkida vähimalgi aimdusel sellest kehtiva õiguse tegelikust “allikast”.
Seetõttu on meil eraõigus, mis tugineb hilisantiikse majanduse ebamäärastele alustele. Sügav kibestumus, mis tsiviliseeritud õhtumaise majanduselu alguses vastandab teineteisele nimetused ‘kapitalism’ ja ‘sotsialism’, tuleneb suurelt jaolt sellest, et õpetatud õigusmõte ja selle mõjul haritlaste üldine mõtlemine seostab nii otsustavaid mõisteid nagu ‘isik’, ‘asi’ ja ‘omand’ antiikse elukorraldusega. Tõsiasjade ja nendest arusaamise vahele nihkub raamat. Haritud inimene (ja see tähendab: raamatute kaudu haritud) kaalub tänini enamasti antiiksetel kaaludel. See, kelle osaks on tegutsemine, kuid kes pole koolitatud õiguslikke hinnanguid andma, tunneb end vääritimõistetuna. Ta märkab, et kaasaegne elu ja selle juriidiline käsitamine on omavahel vastuolus, ning tahab leida seda, kes selle põhjustas – tema arvates omakasu ajendil.
Taas kerkib küsimus, kes on õhtumaise õiguse loonud ja kelle jaoks see on loodud. Rooma preetor oli maaomanik, ohvitser, tal oli kogemusi halduse ja finantsprobleemide alal, ning just tänu sellele oli ta võimeline kohtuniku kohustusi täitma ja ühtlasi uut õigust looma. Praetor peregrinus arendas võõrasteõigust, mis oli vajalik hilisantiikse maailmalinna majandusliku suhtlemise jaoks, tehes seda ilma mingi plaani ja suundumuseta, lihtsalt tegelikult esinevate juhtumite põhjal.
Ent faustiline kestmise tahe nõuab seadusi, mis kehtiks “nüüd ja igavesti”,87 nõuab süsteemi, mis peaks ennetama iga üldse võimalikku juhtumit, ning vastav õpetatud töö tekitas paratamatult õiguse loojate ja hooldajate õpetatud seisuse: teaduskondade doktorid, vanad saksa juristisuguvõsad, prantsuse noblesse de robe.88 Inglise kohtunikud (judges), keda on arvult veidi üle saja,89 võetakse küll kõrgemast advokaatide seisusest (barristers), kuid “auastme” poolest asetuvad nad isegi ministritest kõrgemale.
Õpetatud seisus on eluvõõras. Ta põlgab kogemust, mis ei pärine mõtlemisest. Algab vältimatu võitlus tegeliku elu muutlike tavade ja “teaduse seisu” vahel. “Maailmaks”, milles õpetatud jurist elas, oli aastasadu too Irneriuse pandektide-käsikiri. Isegi Inglismaal, kus pole mingeid õigusteaduskondi, võttis juristide tsunft järelkasvu koolitamise eranditult enda kätte, lahutades sellega õiguslike mõistete arengu üldisest arengust.
See, mida me tänini õigusteaduseks nimetame, on niisiis kas õiguskeele filoloogia või õigusmõistete skolastika. See on ainus teadus, mis veel praegugi tuletab elu mõtte “igavestest” põhimõistetest. “Tänapäeva saksa õigusteadus kujutab endast väga olulisel määral keskaegse skolastika pärijat. Meie tegeliku elu põhiväärtuste õigusteoreetiline läbimõtlemine pole veel alanudki. Me ei tunne neid väärtusi veel üldse.”90
See on ülesanne,