kui loovaks 19. sajandi õigusteadlased ennast ise ka ei pidanud, oli nende töö üksnes ettevalmistus. See vabastas meid Justinianuse raamatust, kuid mitte selle käsitustest. Rooma õiguse ideoloogid õpetlaste seas ei tule enam arvesse, aga sellevaimuline õpetatus on alles jäänud. Läheb vaja uut laadi õigusteadust, et vabastada meid ka toonasest mõistelisest skeemist. Filoloogiline kogemus peab asenduma sotsiaalse ja majanduslikuga.
Pilk Saksa eraõigusele ja karistusõigusele selgitab olukorda. Need on süsteemid, mida ümbritseb täiendavate seaduste vanik. Oli võimatu nende ainet peamisse seadusesse panna. Nüüd eristuvad mõisteliselt ja seega süntaktiliselt elemendid, mis antiikse skeemiga on veel hõlmatavad, ja teised, mis seda ei ole.
Miks tuli elektrivargus 1900. aastal – pärast groteskset vaidlust, kas on tegu kehalise asjaga – eraldi seadusega karistatavaks teha? Miks ei saa patendiseaduste sisu asjaõiguse hulka lülitada? Miks ei suuda autoriõigus hoida mõisteliselt lahus vaimset loomingut, selle käsikirjana edasiantavat kuju ja valmis trükitoodet? Miks pidi, vastuolus asjaõigusega, eristama maali juures kunstilist ja materiaalset omandit, lahutades originaali omandamise reprodutseerimisõigusest? Miks on mõne äriidee või korraldusliku kava vargus karistamatu, selle paberitüki vargus aga, millel plaan seisab, kuulub karistuse alla? Põhjus on selles, et meid valitseb veel praegugi antiikaegne kehalise asja mõiste.91 Meie elu on juba teistsugune. Meie vaistlik kogemus allub sellistele funktsionaalsetele mõistetele nagu tööjõud, ettevõtlikkus ja leiutajavaim, vaimne, kehaline, kunstiline, korralduslik energia, suutlikkus ja anne. Meie füüsika, mille kaugelearenenud teooria on meie tänase eluviisi täpne koopia, ei tunne enam üldse vana kehamõistet, nagu tõestab just elektriteooria. Miks on meie õigus tänase majanduse suurte tõsiasjade ees mõisteliselt võimetu? Kuna ta tunneb ka isikut üksnes kehana.
Kui õhtumaine õigusmõte võttis üle antiikaegsed sõnad, siis jäi neile külge ainult pealiskaudsem osa antiiksest tähendusest. Sõnade tekstiline seos avab üksnes nende loogilise kasutuse ja ei näita elu, millel see rajaneb. Sellega, et kasutame vanu õiguslikke mõisteid, ei saa me äratada ellu nende vaikset metafüüsikat. Just seda viimset ja sügavaimat ei ütle välja ükski õigus maailmas, kuna see on endastmõistetav. Olemuslikku eeldab iga õigus vaikimisi, pöördudes inimeste poole, kes lisaks öeldava väliskujule saavad sisimas aru ka sellest mitte kunagi väljaöeldavast ja oskavad seda kasutada. Iga õigus on tavaõigus määral, mida pole võimalik üle hinnata: seadus defineerib sõnu, kuid elu tõlgendab neid.
Kui aga õpetlaste võõra algupäraga õiguskeel tahab oma võõrapärase mõisteskeemiga siduda omamaist õigust, jäävad mõisted tühjaks ja elu muutub tummaks. Õigus ei saa olema relv, vaid koorem, ja tegelikkus ei tule kaasa, vaid sammub õigusajaloo kõrval.
Sel põhjusel sobitub meie tsivilisatsiooni tõsiasjadega seonduv õigusaines õigusraamatute antiiksesse skeemi kas välispidiselt või üldse mitte, ning järelikult on see aja- ja asjakohase õigusmõtte, seega ka haritud inimeste üldisema mõtlemise jaoks alles vormitu, kui mitte olematu.
Kas isikud ja asjad on meie praeguse seadusandluse mõttes üldse õiguslikud mõisted? Ei! Nende eristamine tõmbab ainult argise piiri inimese ja ülejäänu vahele, on nii-öelda loodusteaduslik. Kuid rooma mõistega persona haakus kunagi kogu antiikse olemise metafüüsika. Kui tookord eeldati loomulikena inimese ja jumaluse erinevust, polise, heerose, orja, ainelise ja vormilise kosmose olemust, ataraktilist eluideaali – siis meie jaoks on need lõplikult kadunud. Meie praeguses käsituses seostub sõna ‘omand’ antiikse staatilise definitsiooniga, seepärast läheb ta kõigis rakendustes vastuollu meie elulaadi dünaamilise iseloomuga. Me jätame sellised definitsioonid eluvõõrastele ja abstraktsetele eetikutele, juristidele, filosoofidele, ning poliitiliste doktrinääride arusaamatu tülitsemise päralt. Ja ometi tugineb kogu meie päevade majandusajaloo mõistmine selle ühe mõiste metafüüsikale.
Ja seetõttu olgu siin selgesti öeldud: antiikaja õigus oli kehade õigus, meie õigus on funktsioonide oma. Roomlased lõid juriidilise staatika, meie ülesandeks on juriidiline dünaamika. Meie jaoks pole isikud kehad, vaid jõu- ja tahteüksused, ja asjad pole kehad, vaid nende üksuste eesmärgid, vahendid ja looming. Antiikne suhe kehade vahel oli positsiooniline, suhet jõudude vahel aga nimetatakse mõjuks, toimeks. Roomlase jaoks oli ori asi, kes valmistas uusi asju. Vaimse omandi mõiste ei tulnud Cicero-taolisele kirjanikule kunagi pähe, rääkimata siis omandiõigusest mõne praktilise idee või suure ande võimaluste suhtes. Aga meie jaoks on korraldaja, leiutaja ja ettevõtja loov jõud, kes mõjub teistele, teostavatele jõududele, andes neile suuna, ülesande ja vahendid, et nad ise toimida saaksid. Kumbki pool ei kuulu majandusellu asjade omanikuna, vaid energia kandjatena.
Tulevikunõudeks saab olema kogu õigusmõtte ümberseadistamine kõrgema füüsika ja matemaatika analoogia järgi. Kogu sotsiaalne, majanduslik, tehniline elu ootab seda, et teda lõpuks selles mõttes mõistetaks; me oleme juba rohkem kui sajandi vältel vajanud kõige terasemat ja sügavamat mõtlemist selle sihi saavutamiseks. Ja selleks on juristidel vaja hoopis teistlaadset eelharidust. See nõuab neilt:
1) ulatuslikke vahetuid ja praktilisi kogemusi tänapäeva majanduselus;
2) Õhtumaa õigusajaloo täpset tundmist, pidevalt võrreldes omavahel saksa, inglise ja romaani maade õiguslikku arengut;
3) antiikse õiguse tundmist – mitte selleks, et praegu kehtivad käsitused sealt eeskuju võtaksid, vaid hiilgava näitena sellest, kuidas õigus kasvab välja puhtalt kaasaja praktilisest elust.
Rooma õigus on lakanud olemast meile alati kehtivate põhimõistete algallikaks. Kuid uuesti teeb selle meie jaoks väärtuslikuks rooma õiguslike käsituste suhe roomlaste tegeliku eluga. Sealt on võimalik õppida, kuidas tuleb omaenese kogemuse põhjal töötada välja omaenese õigus.
Teine peatükk
LINNAD JA RAHVAD
I. Linna hing
Teise aastatuhande keskel e.Kr. asuvad Egeuse mere ääres vastakuti kaks maailma: Mükeene, mis vaistlikes aimdustes, lootusraskelt, kannatustest ning tegudest joobununa tulevikule tasakesi vastu küpseb, ning Minose kultuur Kreetal, mis rõõmsalt ja küllastunult, peene ja kergena vana kultuuri aarete keskel lebaskleb, olles kõik suured probleemid endast kaugele maha jätnud.
Sellest nähtusest, mis just praegu uurimise keskpunkti nihkub, ei hakka me kunagi tõeliselt aru saama, kui me ei mõõda ära vastandlikkuse kuristikku, mis nende kahe hinge vahel haigutab. Toonased inimesed pidid seda sügavalt tundma, kuid vaevalt nad seda “tunnetasid”. Ma näen vaimusilmas Tirynsi ja Mükeene linnuseasukate aukartlikkust Knossose elulaadis kätkeva saavutamatu vaimsuse ees; põlgust, millega Knossose hästihoolitsetud rahvas Mükeene pealike ja nende kaaskonna peale vaatas; ning jõuliste barbarite salajast üleolekutunnet, nagu see võis olla ka igal germaani sõduril Rooma raugalike aukandjate suhtes.
Kuidas me võiksime seda teada? – On olnud teisigi selliseid hetki, mil kahe kultuuri inimesed üksteiselt mõõtu võtsid. Me tunneme rohkem kui ühte niisugust olukorda, milles kultuurid teineteisele vastanduvad. Neis tulevad nähtavale meeleolud, mis kuuluvad inimhinge kõige õpetlikumate hulka.
Samasugune, nagu kahtlemata oli Knossose ja Mükeene vahekord, pidi see olema ka Bütsantsi õukonna ja nende Saksa vürstide vahel, kes Otto II kombel tolle õukonnaga abielu kaudu seotuks said: rüütlite ja krahvide varjamatu imestus, ning sellele vastuseks peene, veidi närtsinud ja väsinud tsivilisatsiooni põlastav üllatus saksa karuse kastevärskuse ja reipuse puhul, nagu seda kirjeldab Scheffeli “Ekkehard”.92
Karl Suures tuleb selgesti ilmsiks too segu alginimese hingelaadist veidi enne virgumist ja sellele hiljem ladestunud vaimsusest. Mõnede tema valitsusaja tunnusjoonte põhjal võiksime teda nimetada Frankistani kaliifiks; teiselt poolt on ta siiski ühe germaani hõimu pealik; nende kahe külje liitumises kätkeb tema kuju sümboolsus nagu Aacheni paleekabeli vormides – mitte enam mošee ja veel mitte toom. Sellal sammub õhtumaine germaani eelkultuur edasi aegamisi ja pealispinna all, kuid