Auch diesbezüglich dürfte auf den mutmaßlichen Willen des Patienten abgestellt werden, der die Benachrichtigung der Angehörigen »wohl wollen würde«, da diese als rational und üblich zu betrachten ist. Sofern dem Krankenhausträger keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Patient sich gegen die Weitergabe seiner vertraulichen Daten entschieden hätte, dürften die Angehörigen auf der Grundlage einer »Geschäftsführung ohne Auftrag« entsprechend informiert werden (Art. 9 Abs. 2c DS-GVO / § 13 Abs. 2 Ziff. 3 DSG-EKD / § 11 Abs. 2 c) KDG i. V. m. §§ 677 ff. BGB (Geschäftsführung ohne Auftrag) auf der Grundlage des mutmaßlichen Willens).
Einige Landesgesetzgeber haben dieses Anliegen bereits seit Jahren aufgegriffen. In diesen Bundesländern bedarf es keines Rückgriffs auf den mutmaßlichen Willen des Patienten, sondern eine Auskunft/Information ist ohnehin unter Maßgabe der jeweiligen Landesregelung legitimiert. Entsprechende Regelungen finden sich in folgenden Landeskrankenhausgesetzen (LKHG):
– Baden-Württemberg (§ 47 Abs. 3 LKHG Baden-Württemberg),
– Berlin (§ 24 Abs. 5 Ziff. 6 LKHG Berlin),
– Brandenburg (§ 29 S. 1 Ziff. 3 BbgKHEG),
– Bremen (§ 4 Abs. 1 Ziff. 4 BremKHDSG),
– Hamburg (§ 11 Abs. 1 Ziff. 6 HmbKHG),
– Hessen (§ 12 Abs. 2 Ziff. 4 HKHG),
– Mecklenburg-Vorpommern (§ 33 Abs. 3 LKHG M-V),
– Rheinland-Pfalz (§ 36 Abs. 3 Ziff. 8 LKG R-P),
– Saarland (§ 13 Abs. 4 Ziff. 7 SKHG) und
– Sachsen (§ 31 Abs. 2 SächsKHG).
11. Die Einwilligung muss freiwillig erteilt werden.
Bei der Beurteilung, ob die Einwilligung freiwillig erteilt wurde, muss dem Umstand in größtmöglichem Umfang Rechnung getragen werden, ob u. a. die Erfüllung eines Vertrags von der Einwilligung zu einer Verarbeitung von personenbezogenen Daten abhängig ist, die für die Erfüllung des Vertrags nicht erforderlich sind (Art. 7 Abs. 4 DS-GVO / § 11 Abs. 4 DSG-EKD / § 8 Abs. 7 KDG). Es sollte nur dann davon ausgegangen werden, dass eine Person ihre Einwilligung freiwillig erteilt hat, wenn sie eine echte oder freie Wahl hat und somit in der Lage ist, die Einwilligung zu verweigern oder zurückzuziehen, ohne Nachteile zu erleiden (Erwägungsgrund 42).
In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass im medizinischen Bereich einerseits Sachverhalte existieren, in denen dem Patienten durchaus ein Nachteil bei Nicht-Erteilung seiner Einwilligung entstehen kann, z. B. im Rahmen der Einwilligung zur Durchführung eines Entlassmanagements. Darauf sollte der Patient entsprechend hingewiesen werden, um seine Entscheidung vollinformiert treffen zu können.
Andererseits existieren Sachverhalte, in denen dem Patienten kein denkbarer Nachteil entstehen kann, sofern er seine Einwilligung nicht erteilt. Zu denken wäre beispielsweise an die Nicht-Erteilung der Einwilligung in die Einschaltung einer externen Abrechnungsstelle durch den Krankenhausträger zum Zwecke der Abrechnung wahlärztlicher Leistungen. In diesen Fällen empfiehlt sich eine ergänzende Formulierung auf den entsprechenden Einwilligungsformularen, dass dem Patienten, der seine Einwilligung nicht erteilen will, keine Nachteile erwachsen, etwa wie folgt:
»Ihre Einwilligung in … ist freiwillig. Sofern Sie keine Einwilligung erteilen, entstehen Ihnen hieraus keine Nachteile.«
In Umsetzung des Vorgenannten wird in dem Formular »Einwilligung in die Datenübermittlung an ein Unternehmen der privaten Krankenversicherung«, die unter VIII.4 abgedruckt ist, ein entsprechender Passus aufgenommen.
Aufgetretene Probleme
Hinsichtlich des Formulars »Einwilligung zur Datenübermittlung an eine externe Abrechnungsstelle« stößt die Einfügung dieser »Freiwilligkeits-Regelung« in der Praxis vereinzelt auf Bedenken. Die Krankenhäuser befürchten, im Falle der Nicht-Unterzeichnung durch den Patienten die Abrechnung der wahlärztlichen Leistungen vereinzelt selbst vornehmen zu müssen, wofür weder Kenntnisse noch entsprechend geschultes Personal vorhanden seien.
Daran schließt sich die Frage an, ob die Erbringung wahlärztlicher Leistungen unter den gegebenen Umständen sodann versagt werden könnte.
Frage der Freiwilligkeit? – Bestehen eines Kopplungsverbotes?
Auch wenn diese Frage eher rechtstheoretischer Natur sein dürfte, bedarf es der Klärung, ob diesbezüglich ein sog. Kopplungsverbot besteht, das den Krankenhausträger daran hindert, die Erbringung wahlärztlicher Leistungen bei Nicht-Einwilligung zu versagen.
Generell sind datenschutzrechtliche Kopplungsverbote dadurch gekennzeichnet, dass sie verbieten, eine Leistung von einer datenschutzrechtlichen Einwilligung abhängig zu machen.42 Das Kopplungsverbot erfasst gegenständlich nicht nur die notorischen Fälle im Hinblick auf Adresshandel oder Werbung, sondern potenziell alle über den Vertragszweck hinausgehende Einwilligungserklärungen, insbesondere auch solche, die im Hinblick auf Big-Data-Anwendungen eingeholt werden.43
Art. 7 Abs. 4 DS-GVO normiert hinsichtlich der Frage der Freiwilligkeit einen Beurteilungsmaßstab, der im Wesentlichen den aus dem deutschen Datenschutzrecht bekannten Grundsatz des Kopplungsverbots fortschreibt. Dieser fand sich in der bis zum 24.05.2018 geltenden Fassung von § 28 Abs. 3b BDSG sowie in § 95 Abs. 5 TKG. Art. 7 Abs. 4 DS-GVO knüpft an die Definitionsnorm von Art. 4 Nr. 11 DS-GVO an, welche die Einwilligung als eine Erklärung definiert, die »freiwillig« abgegeben werden muss. Dieses Anforderungsprofil kann unter dem Blickwinkel
– der Kriterien des Ungleichgewichts,
– der Erforderlichkeit,
– der vertragscharakteristischen Leistung und
– der zumutbaren Alternative
ausdifferenziert werden.44 Hierzu im Einzelnen wie folgt:
»Kriterium des Ungleichgewichts «
Bezüglich dieses Kriteriums wird es als zu weit erachtet, für bestimmte Beteiligtenkonstellationen (»klares Ungleichgewicht« / »Situation wirtschaftlicher oder sozialer Schwäche oder Unterordnung«) pauschal von einem klaren Ungleichgewicht und infolge dessen von einer Unwirksamkeit der Einwilligung auszugehen. Nicht vertretbar sei es etwa, im Verhältnis zwischen Verbraucher und Unternehmen »stets« ein Ungleichgewicht anzunehmen und mit dieser Argumentation dann die Relevanz der Einwilligung als Erlaubnistatbestand insgesamt in Zweifel ziehen zu wollen. Gegen eine solche pauschale Sichtweise spreche bereits, dass in der endgültigen Fassung der Verordnung selbst für das Paradebeispiel eines Über-/Unterordnungsverhältnisses, das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die Einwilligung als möglicher Erlaubnistatbestand angeführt werde. Erwägungsgrund 43 verweise zudem für die Frage der Freiwilligkeit einer Einwilligung ausdrücklich auf die konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalles. Es reiche also gerade nicht aus, allein auf die abstrakten Größen- oder Machtverhältnisse zwischen den Beteiligten abzustellen. Daher möge zwar auch im Verhältnis zwischen Verbraucher und Unternehmen ein klares Ungleichgewicht anzunehmen sein. Beurteilungsgrundlage hierfür seien aber dann stets die konkreten Umstände des Einzelfalls, etwa ob der Einzelne im konkreten Fall auf die Dienstleistungen oder Produkte eines bestimmten Unternehmens angewiesen sei oder ob letzteres insoweit eine Monopolstellung am Markt habe.45
Zu berücksichtigen sei in diesem Zusammenhang überdies auch die konkrete Ausgestaltung der abverlangten Einwilligung. Ein Indiz für die Freiwilligkeit oder Unfreiwilligkeit einer Einwilligung sei nicht zuletzt auch deren Umfang. Je allgemeiner eine Einwilligungsklausel ausfalle, desto mehr spreche dafür, dass diese nicht mehr »freiwillig« erteilt worden sei, wenn sich die Beteiligten im konkreten