poder existente. Además, si bien cada una de estas expansiones del poder criminal nacional surge en un contexto histórico diferente, una de las sinergias perversas es la tendencia a agrandar el Estado penal (incluso cuando otras partes del Estado disminuyen).
En este capítulo, llamamos la atención sobre tres áreas de trabajo en materia de derechos como espacios especialmente potentes para el desplazamiento tectónico de la promoción de los derechos humanos de ser principalmente defensiva frente al Estado punitivo a ser principalmente ofensiva (es decir, a expandir los daños). Primero, abordamos las campañas basadas en los derechos humanos a escala global a favor de la corte penal internacional (CPI); en segundo lugar, los derechos de las mujeres, enfocándonos en la violencia sexual contra las mujeres; y, por último, algo más reciente, una nueva atención a los derechos de los menores (principalmente enfocada en lo sexual), un área que tiende a inclinarse hacia el castigo en nombre de la protección de la inocencia del niño o la niña imaginados.
Vale la pena observar otras tres facetas del trabajo en materia de derechos al explorar las complicadas condiciones de los movimientos a favor de la CPI, los derechos de las mujeres y los derechos del niño, que dan un giro hacia la persecución penal. En primer lugar, señalamos la teorización ad hoc e incompleta de los principios básicos sustanciales dentro de los derechos humanos en relación con el alcance legítimo del derecho penal y el Estado. Mientras que el trabajo en materia de derechos había hecho hincapié en la defensa contra el alcance extralimitado del Estado, gran parte de su aplicación trataba sobre castigos excesivos o abusivos, no sobre qué podría convertirse en delito. En segundo lugar, llamamos la atención sobre la importancia del tiempo y la elección del momento: distintas ideologías y prácticas relacionadas con los “derechos” se destacan más y son más aceptadas en diferentes momentos a escala global. Por último, en estas tres facetas hay una preocupación por la facilidad con que otros agentes pueden instrumentalizar las demandas que surgen en ellas.
Los tres ámbitos de los derechos humanos en los que se centra este capítulo tienen diferentes relaciones con la expansión del derecho penal, aunque sus historias se superpongan en el tiempo. En el período que duraron las conferencias mundiales (1990-2000), se produjeron retóricas definitorias para los derechos contemporáneos, ya que inicialmente los derechos “disidentes”, como los derechos de las mujeres, irrumpieron en el terreno de los derechos humanos convencionales y así se volvieron populares. Como muchas de las promesas de aplicar las doctrinas de derechos humanos a estos nuevos temas carecían de especificidades, los promotores de derechos humanos establecieron analogías y tomaron cosas prestadas de otras áreas del derecho; así, vemos a principios de la década de 1990 una convergencia del derecho internacional de los derechos humanos, el derecho penal y el derecho humanitario en cuestiones relacionadas con el sexo, el género y la reproducción. La práctica de los derechos humanos estaba comprometida con la reforma penal al mismo tiempo que los derechos humanos se convertían en el nuevo “lenguaje moral de la humanidad”,[90] expandiendo su uso retórico, y estaban listos para una crisis interna.[91]
Transiciones, justicia y la campaña de los derechos humanos a favor de la CPI
En el caso del movimiento de la justicia transicional, algunos promotores de los derechos humanos recurrieron al derecho penal en situaciones postotalitarias o posconflicto como medio para reparar múltiples daños: el daño a las víctimas que de otro modo quedaría sin remediarse, el daño a la sociedad democrática si esos delitos no iban a juicio y el daño a las futuras poblaciones en riesgo. La forma en que los grupos de derechos humanos recibieron la incorporación del derecho humanitario en el marco de los derechos humanos en la década de 1990 permitió el surgimiento de la culpabilidad penal individual tanto de los agentes gubernamentales como de los grupos insurgentes no gubernamentales anteriores.[92] Con el lema “Basta de impunidad”, los actores por los derechos humanos tradujeron “persecución penal” en “respeto de los derechos y disuasión” de violarlos. Si bien los procesos relacionados con la justicia transicional operan tanto en el plano nacional como en el internacional, y van mucho más allá del mero enjuiciamiento,[93] la legitimidad de la justicia transicional a escala global está determinada en gran medida por normas internacionales.
La cuestión aquí es cómo los principales grupos por los derechos humanos, que originalmente desconfiaban del poder penal, se convirtieron en sus mayores defensores. Nos centramos en una corriente que surge en relación con la justicia transicional pero con una dirección claramente distinta de la que tiene la justicia posconflicto o postautoritaria: la de la persecución penal internacional. ¿Cómo, y con qué efectos, se convirtió en un grito de guerra central de los derechos humanos la creación de la CPI, que incluía exigir a los estados que enjuiciaran a los sospechosos de violaciones graves de derechos humanos o los entregaran a la CPI?
La innovación clave de este período fue sostener que, luego de un conflicto, los gobiernos sucesores deben perseguir penalmente las violaciones de los “derechos fundamentales a la integridad física” (por ejemplo, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, las desapariciones forzadas y las detenciones arbitrarias).[94] Estas demandas surgieron a finales de los años ochenta y principios de los noventa, cuando comenzaron a desintegrarse las dictaduras abusivas (muchas en América, Europa oriental y el sudeste asiático). Si bien, como parte de la labor de los principales movimientos por los derechos humanos, se habían documentado las prácticas abusivas del Estado y se había protestado contra ellas, en la década de 1990 en América cobró fuerza la singular afirmación de que la persecución penal serviría para “reparar” tanto los daños a los individuos como a la democracia.[95] La persecución penal efectuada a partir de denuncias de defensores de derechos humanos de violaciones masivas de la integridad física constituye la base de lo que “con justicia” constituye delito.
Lo que surge es un movimiento de defensa y promoción de los derechos humanos que ofrece justificaciones para recurrir a la justicia penal. Así, en el período previo a la CPI a mediados de los noventa, vemos uno de los mayores cambios en el enfrentamiento del campo de los derechos humanos con el derecho penal, un desplazamiento general hacia el derecho penal como herramienta de derechos. Este cambio requirió, por parte de muchos actores por los derechos humanos, una justificación orientada a los derechos para superar el recelo histórico de los poderes punitivos del Estado.[96] El movimiento de la justicia transicional, recientemente formado (y recientemente financiado), atribuyó al Estado el deber afirmativo de perseguir de manera penal las violaciones graves de derechos humanos cometidas por regímenes anteriores.[97]
Es en esta época cuando surgió el “Basta de impunidad” como la retórica preferida para asegurar justicia. Además, el pesimismo sobre la posibilidad de un procesamiento penal efectivo en los tribunales locales hizo que los promotores de derechos humanos empezaran a exigir la responsabilidad penal internacional. En la justicia penal global, el recurso al derecho penal como herramienta social (de reordenamiento) se funde con la falta de fe en los estados poco confiables.[98] La desconfianza de los defensores de los derechos humanos hacia determinados estados nación (porque sus sistemas judiciales eran corruptos o carecían de capacidad) genera a su vez un apoyo a la CPI.[99] Aunque su principio de complementariedad fortalece el deber del Estado de perseguir penalmente a escala local, los defensores de los derechos humanos celebran la CPI como tribunal de última instancia por su papel único en ser capaz de suplantar a los estados penosos e inútiles. En los Balcanes, en Ruanda y en sus tribunales ad hoc, así como en los diversos tribunales híbridos de Sierra Leona, Timor Oriental y Camboya, por nombrar algunos de los más consolidados, se empuja al Estado hacia la justicia mediante fuerzas supranacionales.
Aquí notamos un segundo cambio, más filosófico y absolutista. El derecho penal se convirtió, más que en una herramienta entre muchas, en el único mecanismo para hacer “justicia” después de un cambio de régimen, lo que deja de lado posibilidades de reforma agraria, los cambios en el bienestar social u otras intervenciones.[100] El desplazamiento hacia la persecución penal es tratado como lo que Samuel Moyn describe como “una estrategia retórica que celebra la ‘cascada de justicia’ como tan manifiestamente buena que no necesita defensa”.[101] Como se comentará más adelante, el movimiento mundial de mujeres contra la violencia asumió este objetivo de acabar con la impunidad y elevó el deber de enjuiciamiento