mit Rücksicht auf die Verkehrssitte, auffassen durfte.32 Nicht als Zusagen im Sinne zugesicherter Eigenschaften sind erkennbar überschwängliche Lobpreisungen der Erfindung zu werten33 oder bloße Hinweise auf die Eignung für den vertragsgemäß vorausgesetzten Gebrauch.34
Die Zusicherung steht in gewissem Gegensatz zu dem im Vertrag vorausgesetzten Gebrauch. Während Letzterer Vertragsgrundlage ist, muss die Zusicherung mehr sein, nämlich Vertragsbestandteil im Sinne einer Verpflichtungsübernahme durch den Lizenzgeber. Entscheidend ist daher, dass der Lizenzgeber die Gewähr für das Vorhandensein eines oder mehrerer bestimmter Eigenschaften übernimmt und damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen einzustehen, wenn diese Eigenschaft fehlt.35 Soweit Lüdecke36 das, was in einer Beschreibung über die technische Eigenschaft der Erfindung offenbar ist, schon als zugesichert ansehen will, scheint dies zu weitgehend zu sein. Auch der Bundesgerichtshof hat z.B. sog. Lastenhefte, die einer Ausschreibung zugrunde lagen, nicht ohne Weiteres als zugesicherte Eigenschaften angesehen, sondern noch besondere Umstände gefordert, die für das Vorliegen einer zugesicherten Eigenschaft sprechen müssten.37
Es empfiehlt sich vor allem, dass der Lizenznehmer versucht, hinsichtlich der Eigenschaften der Erfindung, die für ihn von ausschlaggebender Bedeutung sind, im Vertrag ausdrückliche Zusicherungen zu erhalten. Als Eigenschaften, für die Zusicherungen gemacht werden können, kommen alle Verhältnisse in Betracht, die zufolge ihrer Art und Dauer nach der Verkehrsauffassung Einfluss auf die Wertschätzung oder Brauchbarkeit der Sache auszuüben pflegen,38 insbesondere also Zusagen über die Leistung, die Präzision einer Maschine, die Fabrikationsreife und dgl. Auch die Zusicherung eines bestimmten Umsatzes ist denkbar, wenn es sich hier auch nicht um eine Eigenschaft der Erfindung handelt. Für Zusicherungen hat der Lizenzgeber immer einzustehen.39
b) Umfang der Haftung
aa) Meinungen, die in der Literatur vertreten werden
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Hinsichtlich der Frage, in welchem Umfang der Lizenzgeber für seine Verpflichtungen einzustehen hat, gehen die Meinungen in der Literatur auseinander. Dabei ist von entscheidender Bedeutung, welche gesetzlichen Vorschriften als Grundlage für die Haftung des Lizenzgebers angewendet werden.
Pietzcker machte in seinen Ausführungen keinen strengen Unterschied zwischen der Haftung für Sachmängel und der Haftung für zugesicherte Eigenschaften und stellt die letzteren bei seiner Betrachtung in den Vordergrund. Patentkauf und Lizenzvertrag will er prinzipiell gleich behandelt wissen.40 Er unterschied, ob es sich um die Zusage von nebensächlichen oder um wesentliche Eigenschaften handelte. Bei der Zusicherung über Nebensachen sollte der Lizenznehmer lediglich ein Minderungsrecht haben, wenn diese nicht erfüllt werden. Fehlen zugesicherte, wesentliche Eigenschaften, so sollte ein Recht zur Aufhebung des Vertrages und zur Rückforderung der gezahlten Lizenzgebühren bestehen. Im Übrigen sollte der Lizenzgeber für positiven Schaden des Lizenznehmers, nicht dagegen für entgangenen Gewinn haften. Für den positiven Schaden sollte der Lizenzgeber bei Vorliegen eines Mangels auch ohne Zusicherung haften, wenn ihn ein Verschulden traf, jedoch auch hier nicht für entgangenen Gewinn.
Auch Malzer,41 Nirk42 und Klauer/Möhring43 vertraten die Auffassung, dass auf die Haftung des Lizenzgebers für technische Brauchbarkeit die Regeln des Kaufrechtes über Sachmängel gem. §§ 459 ff. BGB a.F. entsprechend anzuwenden seien und daher ohne besondere Zusicherung im Sinne des § 463 BGB a.F. eine Schadensersatzpflicht des Lizenzgebers nicht in Betracht komme.
Krausse/Katluhn/Lindenmaier vertraten zwar die Ansicht, dass sowohl beim Patentkauf als auch beim Lizenzvertrag die Regeln des Kaufrechtes prinzipiell Anwendung finden sollten.44 Im Rahmen der Gewährleistung wollten sie allerdings der Anwendung des § 242 BGB wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage den Vorzug geben.45 Auf dieser Basis standen dann Vertragsauflösung mit und ohne Rückforderungsrecht durchgeführter Leistungen und Anrechnung gemachter Aufwendungen zur Verfügung.46
Rasch wollte bei der Frage, in welchem Umfang der Lizenzgeber haftet, vor allem darauf abstellen, in welchem Reifestadium die Erfindung dem Lizenznehmer übergeben wurde.47 War die Erfindung auf ihre fabrikmäßige Ausführbarkeit bei Lizenzvergabe noch nicht praktisch erprobt gewesen, so sollte der Lizenznehmer, wenn sich herausstellte, dass die Erfindung nicht fabrikmäßig ausführbar ist, lediglich ein Rücktrittsrecht nach angemessener Zeit haben. Dasselbe sollte gelten, wenn die Parteien darüber einig waren, dass der Lizenznehmer für die fabrikmäßige Herstellbarkeit noch Entwicklungsarbeiten durchführen sollte. Aber auch wenn die Parteien bei Vertragsschluss zugrunde legten, dass die Erfindung bereits fabrikmäßig ausführbar sei, entsprach es nach Auffassung von Rasch meist nicht der Billigkeit, den Lizenzgeber hierfür auf Schadensersatz haften zu lassen, weil es im Wesen der Technik liege, dass unerwartete Schwierigkeiten entstehen. Der Lizenzgeber habe voll für die technische Ausführbarkeit einzustehen, für diese hafte er auch auf Schadensersatz. Hierbei komme jedoch nur Auslagenersatz in Betracht. Eine Haftung für entgangenen Gewinn habe zur Voraussetzung, dass der Lizenzgeber auch für fabrikmäßige Ausführbarkeit hafte, was in der Regel nicht der Fall sei. Reimer schloss sich weitgehend der Auffassung von Pietzcker und Rasch an.48
bb) Rechtsprechung
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In seinem Urteil vom 1.3.191149 stellte das Reichsgericht den Grundsatz auf, dass die Lizenzgebühr für die Zeit, in der die zugesagte Benutzung der Erfindung nicht gewährt wird, nicht geschuldet ist. Diese Regel könne aus der Natur des Vertrages entwickelt werden. Die Unterstellung unter eine gewisse Kategorie von Verträgen sei hierzu nicht erforderlich.
In dem Urteil vom 29.4.1931 wurde erwähnt, dass zu prüfen ist, ob der Lizenzgeber für die Brauchbarkeit einzustehen hat und ob ein Rücktritts- oder Leistungsverweigerungsrecht nach Treu und Glauben besteht.50 In der Entscheidung des Reichsgerichts vom 12.4.1913,51 in der es sich um die Überlassung eines Geheimverfahrens handelte, hat das Reichsgericht, nachdem festgestellt wurde, dass die zugesicherten Eigenschaften der Erfindung fehlten, zunächst die Vorschriften über den Rechtskauf herangezogen und ausgeführt, dass hiernach der Lizenzgeber für den Bestand des Rechtes haftet. Es fährt dann fort: „Will man die Analogie des Rechtskaufs nicht anerkennen, so drängt sich ein Vergleich mit den Vorschriften des BGB auf, wonach der Verkäufer einer Sache bis zum vollen Schadensersatz dafür haftet, dass sie die zugesicherten Eigenschaften hat.“52
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Der Bundesgerichtshof hatte in mehreren Entscheidungen zu dem Umfang der Haftung des Lizenzgebers Stellung genommen und dabei vor allem die Anwendung der Vorschriften über die Mängelhaftung beim Kauf als nicht sachgerecht abgelehnt.53 Er hielt eine sachgerechte Wahrung der Interessen der Vertragspartner nur durch die Anwendung der allgemeinen Vorschriften über gegenseitige Verträge für möglich. Damit war nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu unterscheiden, ob die Störung des Lizenzvertrages aus der Zeit vor oder nach Abschluss des Vertrages stammte.
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Nach der bereits zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs54 fanden die Regeln über anfängliches Unvermögen Anwendung, wenn die Brauchbarkeit zu dem vertraglich vorgesehenen Zweck von vornherein nicht gegeben und daher die Herbeiführung des vertraglich versprochenen Ergebnisses von Anfang an unmöglich war. Dies hatte zur Konsequenz, dass der Lizenzgeber zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung verpflichtet wurde, soweit sich nicht – so der Bundesgerichtshof etwas sibyllinisch – aus den Umständen des Falles eine andere Risikoverteilung ergab. Dabei ließ er offen, ob dieser Anspruch, wie vielfach vorgeschlagen wurde,55 der Höhe nach auf die Aufwendungen des Lizenznehmers zu begrenzen war.
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Die Regeln der §§ 325, 326 BGB a.F. kamen nach der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum Tragen, wenn die Durchführung und damit die Erfüllung des Vertrages während seiner Laufzeit gefährdet oder vereitelt wurde. In diesem Fall konnte die betroffene Partei entweder vom Vertrag zurücktreten oder Schadensersatz