die fabrikmäßige Herstellung gemacht hatte, als Schadensersatz hätten geltend gemacht werden können.
2. Rechtslage ab dem 1.1.2002
a) Mängelhaftung für Sachmängel
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Diejenigen, die die Anwendbarkeit des Miet-/Pachtrechts für den Lizenzvertrag bejahen, müssen ab dem 1.1.2002 (bzw. aufgrund des Mietrechtsreformgesetzes ab dem 1.9.2001) nur daran denken, dass
– § 536 BGB n.F. die Sach- und Rechtsmängelhaftung erfasst,
– § 536 Abs. 1 BGB n.F. inhaltlich § 537 Abs. 1 BGB a.F. ersetzt und
– §§ 536a i.V.m. 536 BGB n.F. (bisher §§ 537, 538 BGB a.F.) den Schadens- und Aufwendungsersatzanspruch bei Sachmängeln regeln.
Demgegenüber muss die Literatur, die die Vorschriften zum Kauf und zur Leistungsstörung anwenden will, beachten, dass bei Sachmängeln gemäß § 433 Abs. 1, 2 i.V.m. § 280 BGB n.F. eine Pflichtverletzung mit der Folge gegeben ist, dass der Lizenznehmer
– Rücktritt und
– Schadensersatz (oder Aufwendungsersatz)
– oder (statt Rücktritt) Minderung
– Nacherfüllung nach §§ 437 Nr. 1, 439 BGB n.F.
verlangen kann.
Dem Lizenznehmer steht nach den Bestimmungen zur Leistungsstörung, die vor dem 1.1.2002 von der Rechtsprechung bei Sachmängeln angewandt wurden, jetzt (ab 1.1.2002) das Recht zu auf
– Rücktritt (nach Beginn der industriellen Auswertung auf Kündigung),
– Schadensersatz (oder Aufwendungsersatz) mit dem Recht des Lizenzgebers zur Nacherfüllung innerhalb angemessener Frist (§ 281 Abs. 1, S. 1 BGB n.F.).
Eine gesetzliche Grundlage für ein Recht auf Minderung ist in den allgemeinen Regeln zu Leistungsstörungen nicht gegeben. Zu § 281 Abs. 1, Satz 3 BGB n.F. wird nur gesagt, dass der Lizenznehmer für den Fall, dass der Lizenzgeber die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt hat, Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen kann, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
Bei Verletzung einer Garantie oder bei Nichtvorliegen einer zugesicherten Eigenschaft liegt ein Fall des § 280 Abs. 1 i.V.m. § 276 Abs. 1, Satz 1 BGB n.F. oder ein verschuldensunabhängiger Schadensersatzanspruch gemäß § 536a Abs. 1 1. Fall BGB n.F. vor. Wird Schadensersatz statt der Leistung (wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung) verlangt, ist fraglich, ob der Lizenznehmer dem Lizenzgeber noch erfolglos eine angemessene Frist (zur Leistung oder Nacherfüllung) setzen muss (§ 281 Abs. 1, Satz 1 BGB n.F.) oder ob diese Frist gemäß § 536a BGB entbehrlich ist.85
Ann/Barona ist auch insoweit beizupflichten,86 dass die Lizenzverträge ausführliche Regelungen zu diesen Fragen vorsehen sollten, damit die Unsicherheit, ob die Rechtsprechung die anderen Anspruchsgrundlagen des Lizenznehmers dem Kaufrecht (§ 437 Nr. 1 BGB n.F., Nacherfüllung; § 437 Nr. 2 i.V.m. §§ 440, 323, 326 Abs. 5 BGB n.F., Rücktritt; § 437 Nr. 3 i.V.m. § 441 BGB n.F., Minderung) oder dem Miet-/Pachtrecht (§§ 535 Abs. 1, 581 Abs. 2 BGB n.F., Gebrauchsüberlassung während der Vertragsdauer/geeigneter Zustand der lizenzierten Technologie zum vertragsgemäßen Gebrauch/Zustandserhaltung während der Vertragslaufzeit; § 543 BGB n.F., Kündigung; § 536 BGB n.F., Minderung) entnimmt, sich in Grenzen hält.
8 Vgl. Rn. 13 ff. 9 §§ 581 Abs. 2 i.V.m. 537 BGB a.F. 10 Benkard, PatG, Rn. 176 zu § 15 m.w.N.; Pietzcker, PatG, Anm. 12, 22, 35 zu § 6; Rasch, S. 22 ff.; Reimer, PatG, Rn. 37 zu § 9; Henn, Rn. 310 ff. m.w.N.; Pagenberg/Beier, S. 194 ff. 11 Henn, Rn. 308 m.w.N. in Fn. 197 ff. 12 Pietzcker, PatG, Anm. 12 zu § 6. 13 Krausse/Katluhn/Lindenmaier, PatG, Anm. 14 zu § 9. 14 Reimer, PatG, Rn. 37 zu § 9. 15 Klauer/Möhring, PatG, Rn. 73 zu § 9. 16 Vgl. RG, 1.3.1911, RGZ 75, 400. 17 RG, 13.4.1918, Leipziger Zeitschrift 1918, 1216. 18 RG, 12.6.1942, GRUR 1943, 35. 19 Vgl. hierzu die oben erwähnten Entscheidungen und Urteile des RG, 11.7.1939, RGZ 163, 1, und vom 12.6.1942, GRUR 1943, 35. 20 BGH, 26.11.1954, BB 1955, 78 = GRUR 1955, 338; ebenso BGH, 1.12.1964, NJW 1965, 759. 21 BGH, 26.11.1954, BB 1955, 78 = GRUR 1955, 338; ebenso BGH, 1.12.1964, NJW 1965, 759. 22 RG, 15.2.1936, GRUR 1937, 135 = MuW 1936, 173 = JW 1936, 1522 Nr. 2. 23 Anderer Meinung offenbar Lüdecke/Fischer, S. 118, der die Auffassung vertritt, dass der Lizenzgeber im Allgemeinen für die Brauchbarkeit nicht haftet, wenn er keine Zusicherungen übernommen hat. Er lässt aber u.E. außer Betracht, dass der Vertragsgegenstand zu dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Zweck geeignet sein muss, während er andererseits allzu leicht das Vorliegen einer zugesicherten Eigenschaft bejaht. Vgl. Lüdecke/Fischer, S. 112. 24 BGH, 28.6.1979, GRUR 1979, 768. 25 Wie vor. 26 BGH, 1.12.1964, GRUR 1965, 298. 27 Rasch, S. 23; vgl. auch Bartenbach, Rn. 1570 ff. 28 BGH, 1.12.1964, GRUR 1965, 302 mit Anmerkungen von Falk. 29 BGH, 1.12.1964, GRUR 1965, 298. 30 §§ 581 Abs. 2 i.V.m. 536 Abs. 2 BGB; auch Henn, Rn. 309 m.w.N. 31 RG, 1.4.1903, RGZ 54, 219. 32 BGH, 5.7.1972, BGHZ 59, 158, 160; BGH, 29.10.1980, DB 1981, 213. 33 BGH, 21.6.1967, BGHZ 48, 118. 34 BGH, 5.7.1972, BGHZ 59, 158, 160. 35 BGH, 5.7.1972, BGHZ 59, 158. 36 Lüdecke/Fischer, S. 112. 37 BGH, 29.10.1980, DB 1981, 213; a.A. Henn, Rn. 309. 38 Vgl. RG, 24.6.1927, RGZ 117, 315. 39 BGH, 11.6.1970, GRUR 1970, 547; BGH, 28.6.1979, GRUR 1979, 768; Benkard, PatG, Rn. 175, 177, 183 zu § 15; Henn, Rn. 309; Bartenbach, Rn. 1615 ff. 40 Pietzcker, PatG, Anm. 12 und 22 zu § 6. 41 Malzer, GRUR 1971, 99. 42 Nirk, GRUR 1970, 333. 43