143 li. Sp.). Pitz, GRUR 2010, 691 (bzgl. der Aktivlegitimation des ausschließlichen und nichtausschließlichen Lizenznehmers). 18 Zu den Einzelheiten der Verteidigung des Schutzrechtes vgl. Rn. 393 ff., 400. 19 Vgl. dazu Rn. 36, 361. 20 OLG Karlsruhe, 5.3.1980, GRUR 1980, 784; Benkard, Rn. 97 zu § 15. 21 Vgl. dazu Rn. 38.
V. Ausschließliche Lizenz, der kein Schutzrecht zugrunde liegt22
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Auch Lizenzverträge über Erfindungen, für die kein Schutzrecht besteht oder aufgrund derer lediglich das „Know-how“ mitgeteilt wird, können ausschließliche sein, d.h., dass der Lizenzgeber dem Lizenznehmer zusagt, dass er ihm allein die Lizenz für ein bestimmtes Gebiet erteilt und dass er selbst in diesem Gebiet den Gegenstand weder herstellt noch vertreibt. Teilt der Lizenzgeber das Geheimnis, sei es nun schutzfähig oder nicht, einem anderen mit, so dass dieser den zugrunde liegenden Gegenstand nachahmen kann, so verletzt er seine vertraglichen Pflichten und macht sich ersatzpflichtig.
Eine dingliche Wirkung wie bei der Patentlizenz wird man aber einer ausschließlichen Lizenz, der kein Schutzrecht zugrunde liegt, nicht beimessen können. Dies erklärt sich daraus, dass selbst der Lizenzgeber sich nicht gegen die Nachahmung durch Dritte zur Wehr setzen kann, weil er kein Schutzrecht besitzt. Infolgedessen kann auch der Lizenznehmer ein solches Recht nicht erwerben. Weiter erklärt sich dies auch daraus, dass jedes wirtschaftlich verwertbare Recht mit der Offenkundigkeit der Erfindung entfällt. Daher kann auch die ausschließliche Lizenz nicht gegen den Rechtsnachfolger des Lizenzgebers oder gegen andere Lizenznehmer dinglich wirken. Das wirtschaftlich verwertbare Recht ist eben im Geheimnis begründet. Offenbart der Lizenzgeber dieses Geheimnis entgegen seiner Verpflichtung auch anderen, so kann sich der Lizenznehmer nur an ihn, nicht auch an die Dritten halten. Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass für ausschließliche Lizenzen, denen kein Patent zugrunde liegt, keinerlei Publizität gegeben ist. Soweit ersichtlich ist die Frage der Wirkung von ausschließlichen Lizenzen, denen kein Schutzrecht zugrunde liegt, in der Literatur bisher noch kaum behandelt worden.
22 Vgl. dazu ausführlich Stumpf, Der Know-How-Vertrag, Rn. 71 ff.
VI. Weitere Rechte des Inhabers einer ausschließlichen Lizenz
1. Übertragung von Rechten durch den Inhaber einer ausschließlichen Lizenz
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Bei der Übertragung der ausschließlichen Lizenz durch den Lizenznehmer ist zwischen der Veräußerung der Lizenz und der Erteilung von Unterlizenzen zu unterscheiden, obwohl diese Unterscheidung häufig nicht genau genug durchgeführt wird. Eine Veräußerung liegt jedoch nur vor, wenn an die Stelle des bisherigen Inhabers der ausschließlichen Lizenz ein anderer tritt. Der bisherige Lizenznehmer scheidet damit aus dem Rechtsverhältnis mit dem Lizenzgeber aus. Anders ist es bei der Erteilung einer Unterlizenz. Hier bleibt das Rechtsverhältnis zwischen dem Lizenzgeber und dem Inhaber der ausschließlichen Lizenz bestehen. Der Hauptlizenznehmer räumt lediglich einem Dritten Rechte an seinem Recht ein. Der Dritte steht dabei in keinen direkten vertraglichen Beziehungen zum Lizenzgeber. Die Unterlizenz lässt sich am besten mit der Unterpacht vergleichen.23
Häufig ist von der Veräußerung einer ausschließlichen Lizenz die Rede. In Wirklichkeit handelt es sich aber um die Erteilung einer Unterlizenz. Die Veräußerung der ausschließlichen Lizenz ist selten. Der Satz „Die ausschließliche Lizenz ist frei übertragbar“ bezieht sich daher meist auf die Erteilung von Unterlizenzen. Ist dies nicht der Fall, so ist er unzutreffend. Der Inhaber einer ausschließlichen Lizenz ist sowohl Berechtigter als auch Verpflichteter. Es ist nicht einzusehen, warum sich der Lizenznehmer durch Vertrag mit einem Dritten seiner Verpflichtung sollte entziehen können, ohne dass der Lizenzgeber hierauf irgendeinen Einfluss ausüben könnte. Wenn schon nach den Vorschriften des BGB für obligatorische Rechte vorgesehen ist, dass die Schuldübernahme durch einen Dritten der Genehmigung durch den Gläubiger bedarf,24 muss dies zumindest auch für die hier vorliegende ausschließliche Patentlizenz gelten, die ein dingliches Recht darstellt.25 Aber auch soweit die Stellung des Lizenznehmers als Berechtigter in Betracht kommt, bestehen gegen die Übertragung dieser Rechtsposition auf Dritte erhebliche Bedenken. Nach § 399 BGB kann eine Forderung nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann. Für die Pacht und auch für die Lizenz wurde im Urteil des Reichsgerichts vom 26.10.1931 die Unübertragbarkeit ausgesprochen.26 Es wäre auch unbillig, die Übertragbarkeit der Lizenz zu bejahen, denn in aller Regel kann es dem Lizenzgeber nicht gleichgültig sein, wer sein Vertragspartner ist.
Jeder Lizenzvertrag beruht vor allem auch aufgrund des damit verbundenen Risikos auf dem besonderen Vertrauen der Vertragsparteien. Insbesondere bei ausschließlichen Lizenzen, bei denen dem Schutzrechtsinhaber für den lizenzierten Bereich u.U. nur noch eine formale Rechtsposition verbleibt,27 ist in der Regel die Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des ausschließlichen Lizenznehmers von ausschlaggebender Bedeutung. Hier sei nur beispielhaft auf Abrechnung und Zahlung der Lizenzgebühr, die Qualität der aufgrund der Lizenz hergestellten Erzeugnisse, die Ausführungspflicht und zahlreiche andere Pflichten des Lizenznehmers verwiesen. Aufgrund dieses persönlichen Vertrauensverhältnisses wird man daher über die Vorschriften der §§ 399, 415 BGB regelmäßig davon ausgehen können, dass auch ohne ausdrückliche Vereinbarung im Vertrag eine Veräußerung der ausschließlichen Lizenz ausgeschlossen ist.28
2. Die Erteilung von Unterlizenzen durch den Inhaber einer ausschließlichen Patentlizenz
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Das Recht, Unterlizenzen zu erteilen, wird dem Inhaber einer ausschließlichen Patentlizenz durch die Rechtsprechung in der Regel zuerkannt, soweit nicht der Sonderfall einer ausschließlichen Betriebslizenz vorliegt29 oder dieses Recht vertraglich ausgeschlossen ist. Auch in der Literatur wird diese Auffassung vielfach vertreten.30 Verschiedentlich werden jedoch im Schrifttum Bedenken geäußert.31
Gegen das Recht zur Erteilung von Unterlizenzen bestehen jedoch erhebliche Bedenken. Zwar bleiben die Ansprüche des Lizenzgebers gegen den Lizenznehmer und das ursprüngliche Vertragsverhältnis bestehen. Dennoch kann sowohl das aus dem Vertrag sich ergebende Vertrauensverhältnis der Parteien als auch z.B. ein gesellschaftsähnlicher Einschlag der getroffenen Vereinbarungen einer weiteren Lizenzierung entgegenstehen, selbst wenn in dem Vertrag keine detaillierten Bestimmungen hierüber getroffen worden sind.32 Dies gilt umso mehr, wenn eine Unterlizenzierung je nach geplantem Lizenzvertrag die Konsequenz haben kann, dass entweder alle oder ein Großteil der Rechte und Pflichten dem Lizenzgeber gegenüber aus dem ursprünglichen Lizenzvertrag auf einen Dritten übergeleitet würden. Dem Lizenzgeber kann es jedoch auch dann keineswegs gleichgültig sein, wer den Lizenzgegenstand herstellt und vertreibt, selbst wenn seine Ansprüche gegen den ursprünglichen Lizenznehmer formal bestehen bleiben.
Grundsätzlich kann das sich hier ergebende Problem in brauchbarer Weise nach den Bestimmungen des Pachtrechtes gelöst werden.33 Bei analoger Anwendung dieser Bestimmungen bedarf der Lizenznehmer zur Erteilung einer Unterlizenz der Zustimmung des Lizenzgebers. Schade widerspricht dieser Auffassung. Er sieht im Unterlizenznehmer einen Gehilfen des Lizenznehmers. Er lässt dabei aber wohl außer Betracht, dass bei der Lizenzvergabe das Vertrauen der Vertragspartner eine besonders große Rolle spielt und dass der Lizenzgeber ein berechtigtes Interesse daran hat zu erfahren, wer an der Lizenz partizipiert. Es erscheint im Ergebnis äußerst unbillig, dass z.B. der Lizenznehmer einem Konkurrenten des Lizenzgebers – selbst wenn die Konkurrenz nur hinsichtlich anderer Produkte besteht – Unterlizenz erteilt, wozu aber die Zulassung der Unterlizenzvergabe durchaus führen könnte.34