Vortatverhalten gegründet wird.
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Soweit vorgebracht wird, die enge Tatherrschaftslehre falle zurück in eine formal-objektive Betrachtungsweise,[158] ist zu betonen, dass jene Lehre keine eigenhändige Begehung voraussetzt und daher auch nicht mit einer formal-objektiven Theorie gleichgesetzt werden kann.[159] Soweit – wie früher vom Reichsgericht – behauptet wird, dass sich die Möglichkeit der Täterschaft ohne reale Mitwirkung schon aus der Rechtsfigur der mittelbaren Täterschaft bzw. der wechselseitigen Repräsentanz ergebe,[160] wird übersehen, dass sich die alleinige Täterschaft des Hintermannes bei der mittelbaren Täterschaft gerade aus der Unfreiheit des Vordermanns ergibt.[161] Der Mittäter aber bezieht einen verantwortlich und insbesondere vorsätzlich Handelnden in seine Tat mit ein und macht sich damit diese fremde freiheitliche Tatmacht zu eigen. Dies erfordert eine bedeutende Mitwirkung im Ausführungsstadium der Tat. Auch kriminalpolitische Argumente für ein weites Verständnis der Mittäterschaft[162] tragen nicht, denn diese können den Wortlaut des § 25 Abs. 2 StGB nicht überwinden. Das Begehen einer (Straf-)Tat im Sinne dieser Norm wird durch § 8 S. 1 StGB auf das Ausführungsstadium konkretisiert. Daran kann in einem dem Bestimmtheitsgebot verpflichteten Strafrecht kein kriminalpolitisches Bedürfnis etwas ändern, zumal das Bedürfnis nach einer Bestimmung des Bandenchefs als Mittäter statt als Anstifter sich jedenfalls nicht aufdrängt bzw. nur deshalb entsteht, weil die Bedeutung der Anstiftung durch die h.M. herabgestuft wird.[163] Vielmehr ist daran festzuhalten, dass die Gemeinschaftlichkeit des tatbestandlichen Handelns Kennzeichen des intersubjektiv-gemeinsamen Unrechtshandelns ist. Mittäterschaft erfordert danach gleichgewichtige, wechselseitig-abhängige Tatbeiträge im Ausführungsstadium.[164] Eine Organisations- und Leitungsfunktion kann daher eine mittäterschaftliche sein und wird auch im Ausführungsstadium wirksam, wenn der Leiter nicht physisch am Tatort anwesend ist, sondern die Tatausführung über ständige Fernkommunikation leitet.
b) Beiträge nach formeller Vollendung
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Mit dieser Bestimmung ist auch die Grundlage gelegt für die Behandlung der „sukzessiven Mittäterschaft“ nach formeller Tatvollendung. Festgestellt wurde bereits, dass eine mittäterschaftliche Zurechnung zumindest eine Mitwirkung an dem in den Tatbeständen des Besonderen Teils normierten Unrecht durch den Hinzutretenden erfordert.[165] Dementsprechend scheidet auch eine Zurechnung bereits vollständig abgeschlossener (beendeter) Taten aus.[166] Im Übrigen aber lassen Rechtsprechung und Teile der Literatur sowohl einen mittäterschaftlichen Beitritt nach formeller Vollendung als auch eine Zurechnung bereits verwirklichten Unrechts gegenüber dem hinzutretenden Beteiligten zu.[167] Dies führt in Teilen zu merkwürdigen Ergebnissen: Bricht der Ersttäter in eine Privatwohnung ein, nimmt dort Sachen weg, verlässt das Haus durch die Tür, lässt diese offen stehen und sichert sodann das Diebesgut, bevor er mit einem Komplizen zurückkehrt, das Haus diesmal durch die Tür betritt und weitere Sachen stiehlt, soll die Bestrafung des Komplizen gem. § 244 Abs. 1 Nr. 3 (Abs. 4 StGB) nach der Rechtsprechung allein davon abhängen, ob der Ersttäter den Diebstahl ursprünglich als abgeschlossen ansah und erst später den Entschluss zur Rückkehr gefasst hatte, oder ob er von vornherein geplant hatte, die Wohnung in mehreren Fuhren auszuräumen. Nur im letzteren Fall soll der Komplize als Mittäter des einheitlichen Wohnungseinbruchsdiebstahls strafbar sein[168] und damit nach heutigem Recht der Verbrechensstrafbarkeit des § 244 Abs. 4 StGB unterfallen, obwohl die kriminelle Energie seines Handelns objektiv wie subjektiv die gleiche ist wie im ersten Fall.
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Doch auch bei einer mittäterschaftlichen Beteiligung nach Vollendung der Tat bzw. nach Verwirklichung von Erschwerungsmerkmalen fehlt es an der gemeinsam-gleichwertigen Ausführung der Tat.[169] Aber mehr noch: Tritt ein Beteiligter mit einem qualitativ gewichtigen wechselseitig-bestärkenden Beitrag – sonst liegt ohnehin nur Beihilfe vor – in ein bereits in der Ausführung befindliches Delikt ein, so ist seine Mittäterschaft überhaupt nur hinsichtlich der im Folgenden noch realisierten Merkmale begründet. Das sämtliche voranliegende, von einem anderen realisierte Geschehen hat er nicht gemeinsam mitausgeführt, richtigerweise erstreckt sich der Tatentschluss, in den er eintritt, schon nicht mehr auf die bereits abgeschlossenen Teile. Von einer wechselseitig-bestimmenden Unrechtsbestärkung und einer gemeinsamen Zwecksetzung kann hinsichtlich abgeschlossener Teilakte nicht gesprochen werden.[170] Tritt jemand nach der Verübung von Gewalt in einen Raub ein, bleibt er nur Mittäter des Diebstahls. Kommt er erst nach der Wegnahme hinzu, bleiben nur die Anschlussdelikte. Auch eine Beihilfe hinsichtlich der bereits abgeschlossenen Teile muss ausscheiden, weil derjenige, der erst nach der Wegnahme die Flucht unterstützt, die Wegnahme selbst nicht gefördert hat.[171]
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Das Problem der sukzessiven Mittäterschaft stellt sich besonders deutlich bei zweiaktigen Delikten. In Teilen wird angenommen, dass eine Mittäterschaft am Gesamtgeschehen selbst bei grundsätzlicher Ablehnung der sukzessiven Mittäterschaft hier allein durch die Beteiligung beim zweiten Akt begründet werden könne.[172] Daran ist richtig, dass insoweit eine Mittäterschaft vor Vollendung in Rede steht. Doch kann es hinsichtlich der Zurechnung eines bereits begangenen Unrechts keinen Unterschied machen, ob dieses Unrecht eigenständig vertypt ist oder als ein Teilakt eines zweiaktigen Delikts erscheint. In beiden Fällen ist eine Zurechnung des bereits realisierten Unrechts ausgeschlossen.[173] Deshalb kann z.B. derjenige, der eine von einem anderen allein geschaffene Bemächtigungslage gemeinsam mit diesem zu einer Erpressung ausnutzt, richtigerweise kein Mittäter des § 239a Abs. 1 Var. 2 StGB sein.
IV. Folgen der mittäterschaftlichen Zurechnung
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Mitzugerechnet werden können über die Mittäterschaft nur objektive Tatbeiträge. Sonstige Tatbestandsmerkmale können den Beteiligten dagegen nicht zugerechnet werden. Dies gilt zunächst für subjektive Tatbestandsmerkmale. Jeder Mittäter muss vorsätzlich hinsichtlich der Realisierung der objektiven Tatbestandsmerkmale gehandelt haben. Eine ggf. erforderliche besondere subjektive Absicht (überschießende Innentendenz) muss ebenfalls jeder Beteiligte in seiner Person verwirklichen.[174] Dies gilt auch dann, wenn die besonderen subjektiven Merkmale nicht eigenständig im Tatbestand vertypt sind, sondern – wie die Eigennützigkeit (sich eine Einnahmequelle verschaffen) bei der gewerbsmäßigen Begehung – in einem (auch-objektiven) Merkmal enthalten sind.[175]
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Bei erfolgsqualifizierten Delikten richtet sich die Beteiligungsform nach dem Grunddelikt.[176] Sodann ist § 18 StGB zu beachten. Dieser führt dazu, dass die Mittäter des Grunddelikts hinsichtlich des erfolgsqualifizierten Delikts nur haften, wenn ihnen insoweit mindestens Fahrlässigkeit (bzw. Leichtfertigkeit) zur Last fällt. Misshandeln A und B gemeinsam den O, wobei die tatsächlich eingetretene schwere Folge (§ 226 StGB) als zurechenbare Folge der Misshandlung für A nicht vorhersehbar war, von B aber sogar bedingt vorsätzlich herbeigeführt wurde, so haftet A nur nach §§ 223, 224 StGB. Zu beachten ist zudem, dass die (Verletzungs-)Handlung bzw. der (Verletzungs-)Erfolg, auf dem die schwere Folge basiert, vom Tatplan umfasst sein muss. Liegt schon insoweit ein Exzess des einen Mittäters vor, etwa weil er abredewidrig statt mittelschweren körperlichen Misshandlungen einen vorsätzlichen, tödlichen Tritt gegen den Kopf des Opfers ausführt, scheitert eine Zurechnung unabhängig von der Vorhersehbarkeit am insoweit fehlenden gemeinsamen Tatentschlusses.[177]
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Den Mittätern kann auch der Umfang des Unrechts wechselseitig zugerechnet werden, weshalb beispielsweise im Betäubungsmittelstrafrecht die Mengen, mit denen die einzelnen Mittäter hantieren, auch zusammengerechnet werden und so eine „nicht geringe Menge“ i.S.v. § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG ergeben können.[178]
12. Abschnitt: Täterschaft und Teilnahme › § 51 Mittäterschaft › E. Besondere Problembereiche