unwirksam.[534] Das Registergericht darf den Ermächtigungsbeschluss dann nicht eintragen und wird per Zwischenverfügung auf das Fehlen des Sonderbeschlusses hinweisen.[535] Der Ermächtigungsbeschluss wird, wenn der Sonderbeschluss nicht innerhalb eines angemessenen Zeitraums gefasst wird, endgültig unwirksam.[536] Erfolgt die Eintragung eines Ermächtigungsbeschlusses trotz Fehlen eines notwendigen Sonderbeschlusses, kann der Sonderbeschluss immer noch nachgeholt werden.[537] Geschieht dies nicht, tritt die endgültige Wirksamkeit des Ermächtigungsbeschlusses nach Ablauf eines Zeitraums von drei Jahren ein (§ 242 Abs. 2 AktG).[538]
3.2.2 Inhalt und Schranken der Ermächtigung
238
Den Inhalt der Ermächtigung hinsichtlich des zu schaffenden genehmigten Kapitals regelt § 202 Abs. 2 S. 1 AktG. In der Ermächtigung ist ein bestimmter Nennbetrag festzulegen, bis zu dem der Vorstand das Grundkapital der AG erhöhen darf. Nach h.M. ist der Nennbetrag konkret zu beziffern.[539] Wird kein bestimmter Nennbetrag angegeben oder beschränkt sich die Bestimmung auf eine prozentuale Angabe, ist der Hauptversammlungsbeschluss gem. § 241 Nr. 3 AktG nichtig.[540] Wird der Beschluss dennoch in das Handelsregister eingetragen, findet eine Heilung nach § 242 Abs. 2 AktG, mit der Rechtsfolge, dass der gesetzlich zulässige Höchstbetrag als durch die HV beschlossen gilt, nicht statt.[541]
239
Nach § 202 Abs. 3 S. 1 AktG darf der Nennbetrag des genehmigten Kapitals die Hälfte des Grundkapitals, welches zur Zeit der Ermächtigung vorhanden ist, nicht überschreiten. Maßgebend für den Betrag des Grundkapitals sind die bislang im Handelsregister eingetragene Grundkapitalziffer und alle bisher durchgeführten Kapitalveränderungen, welche noch am selben Tag wie die Ermächtigung in das Handelsregister eingetragen und deshalb wirksam werden.[542] Maßgeblich ist also der Tag der Eintragung der Gesellschaft bzw. der Satzungsänderung.[543] Auch außerhalb der Registertransparenz durch die Ausgabe von Bezugsaktien (bei der bedingten Kapitalerhöhung) vollzogene Kapitalerhöhungen müssen bei der Bestimmung des zulässigen Nennbetrags erfasst werden.[544]
240
Bei einer Überschreitung des für das genehmigte Kapital zulässigen Höchstbetrages ist der Kapitalerhöhungsbeschluss nichtig. Er kann jedoch gem. § 242 Abs. 2 AktG mit der Rechtsfolge geheilt werden, dass die gesetzlichen Höchstgrenzen gelten.[545] Dies ist sachgerecht. Die unterschiedliche Behandlung im Gegensatz zu Beschlüssen, die gar keine oder unzureichende Nennbetragsangaben machen, rechtfertigt sich dadurch, dass bei einer Überschreitung des Höchstbetrages immerhin eine Festlegung der HV auf ein genehmigtes Kapital stattgefunden hat, wenngleich über den zulässigen Rahmen hinaus. Der Beschluss ist damit nicht unvollständig, sondern nur fehlerhaft und kann deshalb auch durch Rückführung auf die gesetzlich zulässige Höchstgrenze geheilt werden.[546]
241
Bei der Ausgabe stimmrechtsloser Vorzugsaktien ist darüber hinaus die Regelung des § 139 Abs. 2 AktG zu beachten. Danach dürfen Vorzugsaktien ohne Stimmrecht nur bis zur Hälfte des Grundkapitals ausgegeben werden.
242
Gem. § 205 Abs. 1 AktG kann genehmigtes Kapital auch gegen Einbringung von Sacheinlagen geschaffen werden. Die Ermächtigung muss diese Möglichkeit ausdrücklich vorsehen, wobei die Ermächtigung allgemein gehalten sein kann. Der Gegenstand der Sacheinlage, die Person von der die Gesellschaft den Sacheinlagegegenstand erwirbt, und der Nennbetrag, bei Stückaktien die Zahl der zu gewährenden Aktien, sind, soweit sie nicht in die Ermächtigung aufgenommen worden sind, gem. § 205 Abs. 2 S. 1 AktG vom Vorstand festzusetzen. Diese Festsetzung soll gem. § 205 Abs. 2 S. 2 AktG nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats getroffen werden.
243
Neben den nach § 202 AktG zwingenden Angaben im Beschluss zur Schaffung genehmigten Kapitals sowie den zu treffenden zeitlichen und betragsmäßigen Grenzen kann die HV weitere Bestimmungen in dem Beschluss treffen. Sie kann z.B. detaillierte Angaben zu den Bedingungen der Aktienausgabe, wie den Ausgabebetrag, die notwendigen Festsetzungen für Sacheinlagen und den Inhalt der neuen Mitgliedschaftsrechte festlegen. Die HV kann u.a. den geringsten Ausgabebetrag der neuen Aktien und die Aktiengattung festlegen sowie vorgeben, ob Inhaber- oder Namensaktien ausgegeben werden sollen.[547] Darüber hinaus kann die Ermächtigung des Vorstands zur Ausnutzung des genehmigten Kapitals auf bestimmte Zwecke beschränkt werden, so etwa zur Einsetzung im Rahmen eines Unternehmenskaufs[548] oder zur Ausgabe an die Mitarbeiter.
244
Zur Ausübung des genehmigten Kapitals bestimmt § 202 Abs. 1 bzw. Abs. 2 S. 1 AktG eine Höchstfrist von fünf Jahren. Die Frist beginnt mit der Eintragung der Gesellschaft oder der Satzungsänderung. In dem Beschluss ist die genaue Dauer der Ermächtigung anzugeben. Nicht ausreichend ist insoweit die Wiederholung des Gesetzeswortlauts oder gar eine Verweisung auf § 202 Abs. 1 AktG.[549] Enthält der Beschluss keine Fristangabe, kann die Ermächtigungsfrist auch nicht im Wege der Auslegung ermittelt werden mit der Folge, dass die gesetzliche Frist gelten würde.[550] Vielmehr hat das Registergericht die Eintragung des insoweit nichtigen Beschlusses abzulehnen.[551]
245
Auch die Festlegung einer längeren als der gesetzlichen Fünf-Jahres-Frist führt zur Nichtigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses. Ob bei einer Fristüberschreitung die Nichtigkeit bei erfolgter Eintragung des Ermächtigungsbeschlusses gem. § 242 Abs. 2 AktG geheilt werden kann, ist sehr umstritten. Nach h.M. scheidet eine Heilung der Nichtigkeit jedenfalls dann aus, wenn eine Fristangabe vollständig fehlt.[552] Wurde die Höchstfrist dagegen lediglich überschritten, kann die Nichtigkeit gem. § 242 Abs. 2 AktG jedoch mit der Rechtsfolge geheilt werden, dass nach Heilung die Fünf-Jahresfrist gilt.[553]
246
Zulässig ist nach h.A.[554] ein Zusammentreffen von bedingtem Kapital und genehmigtem Kapital, solange beide jeweils nur bis zu einer Höchstgrenze von 50 % des Grundkapitals geschaffen werden. Im Ergebnis können daher, wenn man beide Kapitalerhöhungen zusammenrechnet, 100 % des bereits vorhandenen Grundkapitals nochmals durch den Vorstand durch Ausnutzung von bedingtem und genehmigtem Kapital geschaffen werden. Auch die Schaffung von mehreren genehmigten Kapitalien ist möglich. Zusammengerechnet darf dabei jedoch die 50 %-Grenze des § 202 Abs. 3 S. 1 AktG nicht überschritten werden. In der Praxis wird ein etwa noch nicht ausgenutztes genehmigtes Kapital jedoch in der Regel aufgehoben und durch ein neues genehmigtes Kapital bis zur Höhe von 50 % des Grundkapitals ersetzt. Zudem wird das genehmigte Kapital häufig in ein genehmigtes Kapital I und II aufgeteilt. Das genehmigte Kapital I ermächtigt in der Regel zur Durchführung einer Barkapitalerhöhung mit gesetzlichem Bezugsrecht, während das genehmigte Kapital II eine Ermächtigung zum Bezugsrechtsrechtsausschluss und u.U. zur Sachkapitalerhöhung enthält. Die HV entscheidet über das genehmigte Kapital I und II in getrennten Tagesordnungspunkten. Grund der Trennung ist, dass auf diese Weise die Wirksamkeit des genehmigten Kapitals I nicht durch das anfechtungsanfälligere genehmigte Kapital II „infiziert“ wird.[555]
3.2.3 Bezugsrecht und Bezugsrechtsausschluss
247
Wie bei der regulären Kapitalerhöhung steht den bisherigen Aktionären der Gesellschaft auch bei der Schaffung genehmigten Kapitals nach §§ 203 Abs. 1 S. 1, 186 Abs. 1 S. 1 AktG ein gesetzliches Bezugsrecht zu. Dieses kann ganz oder teilweise ausgeschlossen werden. Abweichend von der normalen Kapitalerhöhung kann der Bezugsrechtsausschluss beim genehmigten Kapital auf zwei verschiedene Arten erfolgen. Erstens ist ein Ausschluss des Bezugsrechts in der Ermächtigung des Vorstands selbst möglich, sodass der Bezugsrechtsausschluss entweder bereits in der Gründungssatzung oder – bei späteren satzungsändernden Beschlüssen[556] – in ebendiesen zu finden ist (Direktausschluss). In beiden Fällen entscheiden die vom Bezugsrechtsausschluss betroffenen Aktionäre selbst und direkt über den Ausschluss der Bezugsrechte bei der Schaffung des genehmigten Kapitals.