in: Kühling/Buchner, DS-GVO BDSG, Art. 6 Rn. 14; Spindler, Persönlichkeitsschutz im Internet, Gutachten F zum 69. DJT, S. 102. Vgl. auch Brühann, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EU-Recht, Art. 7 DSRl Rn. 6. 17 Ebenso die Kommentierung hier von Mester, Art. 9 Rn. 2; Schulz, in: Gola, DS-GVO, Art. 9 Rn. 1; Schiff, in: Ehmann/Selmayr, DS-GVO, Art. 9 Rn. 9; Kampert, in: Sydow, EU-Datenschutzgrundverordnung, Art. 9 Rn. 63; a.A. Weichert, in: Kühling/Buchner, DSGVO, Art. 9 Rn. 4; Robrahn/Bremert, ZD 2018, 291, 295. 18 Den Grundsatz des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt trotz der eindeutigen grundrechtlichen Vorgabe aus Art. 8 Abs. 2 Satz 1 GRCh ablehnend Veil, NVwZ 2018, 686, 688f.; Bull, Netzpolitik, 2013, S. 136; Nettesheim/Diggelmann, VVDStRL 2011, 7; Härting, in: Taeger, IT und Internet, S. 687; Härting/Schneider, ZRP 2011, 233; Härting, AnwBl 2012, 716; Härting, BB 2012, 459; Härting, in: Leible/Kutschke, Schutz der Persönlichkeit im Internet, 2013, S. 55; Härting/Schneider, CR 2015, 819, 822; Schneider, ITRB 2011, 243; Schneider, AnwBl 2011, 233; Schneider, ITRB 2012, 180; Schneider/Härting, CR 2014, 306, 308; Peifer, K&R 2011, 543; Giesen, PinG 2013, 62; Giesen, NVwZ 2019, 1711, 1714 („Totalitäre Tendenz; Gefahr „totalitärer Phanasien“). Kritisch hinsichtlich dieses Schutzkonzepts im nicht-öffentlichen Bereich, das „rechtspolitisch, aber auch rechtsstaatlich bedenklich“ sei, Assion/Nolte/Veil, in: Gierschmann/Schlender/Stentzel/Veil, DSGVO, Art. 6 Rn. 42, unter Hinweis auf Stentzel, PinG 2016, 45, und Bull, Sinn und Unsinn des Datenschutzes, S. 13. 19 Gegen die Verwendung der Begriffe wendet sich Widerspruch in der Sache: Roßnagel, NJW 2019, 1. Auch in der ePrivacy-Verordnung soll nach dem vorliegenden Entwurf des Art. 5 Satz 2 ePrivacyVO-E ein Verbot der Verarbeitung elektronischer Kommunikationsdaten mit Erlaubnisvorbehalt eingeführt werden. Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council concerning the respect for private life and the protection of personal data in electronic communications and repealing Directive 2002/58/EC (Regulation on Privacy and Electronic Communications) v. 29.1.2021, Rats-Dok. 5642/21. 20 Die Verwendung des Terminus „legitim“ sowohl in Art. 8 Abs. 2 Satz 1 GRCh („auf einer sonstigen gesetzlich geregelten legitimen Grundlage verarbeitet“) als auch in Art. 5 Abs. 1 lit. b DSGVO weist darauf hin, dass die Rechtsgrundlage selbst verfassungsgemäß sein muss. Die Datenverarbeitung bedarf nicht nur eines Erlaubnistatbestands, sondern es ist zu gewährleisten, dass der Zweck nicht von der Rechtsordnung missbilligt wird; siehe dazu Specht, GRUR Int. 2017, 1040, 1042, m.w.N., sowie pointiert Rost, vorgänge 221/222 (2018), 79, 84f. 21 Siehe auch Frenzel, in: Paal/Pauly, DS-GVO BDSG, Art. 6 Rn. 1; Sydow, in: Sydow, EU-Datenschutzgrundverordnung, Einl. Rn 71; Schulz, in: Gola, DS-GVO, Art. 6 Rn. 2: Im Bereich der öffentlichen Hand „verlangen Prinzipien wie der Gesetzesvorbehalt und der Bestimmtheitsgrundsatz, dass jeder Eingriff in die Freiheit eines Einzelnen auf ein“ formelles Gesetz rückführbar sein muss. Das Verbotsprinzip „ist Ausdruck dieser einer demokratischen Gesellschaft immanent zugrundeliegenden Dogmatik“. 22 Siehe dazu schon Veil, ZD 2015, 347; Bieker, DuD 2018, 27; Rost, vorgänge 221/222 (2018), 79. Vgl. auch WP 248 der Art.-29-Datenschutzgruppe und das Kurzpapier Nr. 18 der Datenschutzkonferenz (DSK) „Risiko für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen“, das eine Definition von Risiko geben und eine Methode zur Bestimmung von Risiken für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen und Bewertung der Rechtsfolgen aus dem Risiko aufzeigen will, https://www.datenschutzkonferenz-online.de/media/kp/dsk_kpnr_18.pdf. 23 Vgl. dazu ausführlich Schulz, in: Gola, DS-GVO, Art. 6 Rn. 3. 24 Vorgänge 221/222 (2018), 17, 24. 25 Deshalb ist der pointierten Kritik von Schulz, in: Gola, DS-GVO, Art. 6 Rn. 6, zuzustimmen. 26 Zu den Änderungen gegenüber Art. 7 DSRl und der Entstehungsgeschichte mit einem Vergleich der Entwurfsfassungen Frenzel, in: Paal/Pauly, DS-GVO BDSG, Art. 6 Rn. 3ff. 27 Siehe auch Reimer, in: Sydow, EU-Datenschutzgrundverordnung, Art. 6 Rn. 1. 28 Reimer, in: Sydow, EU-Datenschutzgrundverordnung, Art. 6 Rn. 15, meint allerdings, dass für den staatlichen Bereich bei Vorliegen einer Einwilligung schon der Schutzbereich des Art. 8 GRCh nicht gegeben sei. 29 BVerfG, Urt. v. 11.3.2008 – 1 BvR 2074/05, BVerfGE 120, 378, 433 = NJW 2008, 1505 m.w.N. (automatisierte Kennzeichenerfassung). 30 EuGH, Urt. v. 29.7.2019 – C-40/17, K&R 2019, 562. 31 Siehe auch Schwartmann/Jacquemain, in: Schwartmann/Jaspers/Thüsing/Kugelmann, DS-GVO/BDSG, Art. 6 Rn. 8; Plath, in: Plath, BDSG DSGVO, Art. 6 Rn. 5; Remmertz, GRUR-Prax 2018, 254; Veil, NVwZ 2018, 686. Es gibt kein „Primat der Einwilligung“ (siehe aber Roßnagel/Pfitzmann/Garstka, Modernisierung des Datenschutzrechts, 72). 32 Reimer, in: Sydow, EU-Datenschutzgrundverordnung, Art. 6 Rn. 8. 33 Buchner/Petri, in: Kühling/Buchner, DS-GVO BDSG, Art. 6 Rn. 15. 34 Vgl. Reimer, in: Sydow, EU-Datenschutzgrundverordnung, Art. 6 Rn. 8. 35 So Kollmar/El-Auwad, Grenzen der Einwilligung bei hochkomplexen und technisierten Datenverarbeitungen, in: Taeger, Den Wandel begleiten, S. 199, 202f., 206. Siehe auch die Datenethikkommission, Gutachten vom 23.10.2019, S. 96: Der Einzelne ist systematisch überfordert, https://www.bmi.bund.de/SharedDocs/downloads/DE/publikationen/themen/it-digitalpolitik/gutachtendatenethikkommission.html. 36 Ebenso Drewes, CR 2016, 721, 723. Die zentrale Rolle der Einwilligung als Ausdruck des Selbstbestimmungsrechts betont Tinnefeld, vorgänge 221/222 (2018), 41. 37 Reimer, in: Sydow, EU-Datenschutzgrundverordnung, Art. 6 Rn. 6; Assion/Nolte/Veil, in: Gierschmann/Schlender/Stentzel/Veil, DSGVO, Art. 6 Rn. 22; Bunnenberg, JZ 2020, 1088, 1092; Dallmann/Busse, ZD 2019, 394, 399. 38 Siehe auch Buchner/Petri, in: Kühling/Buchner, DS-GVO BDSG, Art. 6 Rn. 17. 39 BVerfG, Urt. v. 23.12.1983 – 1 BvR 209/83, BVerfGE 65, 1 = NJW 1984, 419. 40 BVerfG, Urt. v. 23.12.1983 – 1 BvR 209/83, BVerfGE 65, 1, 43. 41 Gutachten der Datenethikkommission, 2019, https://www.bmi.bund.de/SharedDocs/downloads/DE/publikationen/themen/it-digitalpolitik/gutachten-datenethikkommission.pdf?__blob=publicationFile&v=6, S. 96. 42 Bisweilen wird übersehen, dass eine Einwilligung bzw. Zustimmung bei der Verarbeitung von Kindern bis zum 16. Lebensjahr nicht generell nach Art. 8 DSGVO zu geben ist, sondern nur dann, wenn sie von einem Dienst der Informationsgesellschaft für die Verarbeitung der für die Vertragserfüllung nicht erforderlichen Daten verlangt wird. Diese Prüfung fehlt etwa bei Götz/Götz, FamRZ 2020, 1250, 1251. 43 Siehe auch Nelles, ITRB 2021, 60. 44 Mit der Frage befasst sich Janicki, Die Einwilligungsfähigkeit zwischen Digitalisierung und demographischem Wandel, in: Taeger, Die Macht der Daten und der Algorithmen, S. 313. Siehe auch Tinnefeld/Conrad, ZD 2018, 391, 393. 45 Ausführlich zu den Bedingungen der Freiwilligkeit Haase, InTeR 2019, 113. 46 Siehe dazu Ruschemeier, ZD 2020, 618, 620; Müller, MMR 2020, 355, 357f.
