se ha mostrado especialmente popular entre la doctrina. Las siguientes páginas explican el deber de prevenir en derecho internacional general y en derecho internacional de los derechos humanos, así como las consecuencias asociadas a la ausencia de codificación, que se han puesto claramente de manifiesto en el contexto de la pandemia. El último apartado invita a reflexionar sobre la lógica que informa la categorización de derechos humanos y concepciones de estos, frecuentemente analizadas desde una perspectiva Norte/Sur. Se cuestiona, en particular, la limitación de recursos financieros como razón última para adoptar esa línea de razonamiento.
La obligación de prevenir violaciones en derecho internacional de los derechos humanos
Las obligaciones del Estado con relación a la pandemia han sido analizadas, fundamentalmente, utilizando un enfoque de derechos humanos. Esta aproximación es una consecuencia indirecta de las expectativas puestas en el rol del Estado para proteger a la población en tiempos de crisis. El deber de los Estados de proteger a la población apunta de manera más inmediata al derecho a la vida y la salud, en cuanto a las consecuencias derivadas directamente de la enfermedad Covid-19. Enfrentados a un reto mundial sin precedentes, no derivado de actos por sí ilícitos ni dependientes de actos u omisiones de los Estados, se ha debatido, también extensamente, sobre el alcance de las obligaciones preventivas para la contención de la propagación del virus y la mitigación de sus efectos, que deberían haberse implementado antes de declararse la emergencia sanitaria mundial. Esas obligaciones de prevención se derivan del deber de diligencia, como principio general de derecho internacional, que informa su implementación específica dentro del ámbito de derechos humanos. Como demuestra la regulación existente sobre protección medioambiental, los deberes de prevención del Estado han sido perfeccionados mucho más respecto a unos sectores que a otros. En el ámbito de los derechos humanos, algunos fenómenos también han contado con una codificación específica del deber de prevención que refuerza los posibles reclamos de responsabilidad estatal.
El deber de prevenir como elemento del principio de “diligencia debida”
La obligación de actuar con la “diligencia debida” es un principio general del derecho con una larga trayectoria en el ordenamiento jurídico internacional. Impone un estándar de conducta de “buen gobierno” para evaluar si un Estado ha adoptado las medidas adecuadas para evitar daños previsibles. La influencia de este principio ha sido especialmente notable en el establecimiento de obligaciones de prevención que han facilitado la atribución de responsabilidad al Estado por acciones u omisiones de actores no estatales (Koivurova, 2008; Shackelford, Russell y Kuehn, 2016). Como principio general del derecho, el deber de diligencia debida informa todas las obligaciones internacionales, pero ha sido especialmente desarrollado en el ámbito de la protección del medio ambiente, articulándose en una serie de obligaciones procedimentales tanto a través del derecho consuetudinario como en tratados.
La cristalización del deber de prevenir está intrínsecamente ligado al principio de diligencia debida. La Corte Internacional de Justicia se ha pronunciado sobre el deber de prevención de los Estados, destacando el caso sobre la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c/Serbia y Montenegro).1 En el ámbito específico de los derechos humanos, los comités encargados del monitoreo de tratados internacionales de derechos humanos y otros órganos internacionales relevantes también han contribuido a desarrollar y consolidar la obligación general de prevención de violaciones de derechos humanos a través de su labor jurisprudencial. Por esta vía, se ha perfilado el deber de prevención como una obligación de conducta que impone al Estado la obligación de adoptar todas las medidas “razonables” para proteger los derechos humanos de la población bajo su jurisdicción. Es tal vez paradójico, teniendo en cuenta su naturaleza preventiva, que resulte casi imposible evaluar a priori la “razonabilidad” de las medidas ya que esta dependerá de circunstancias específicas.
El deber de prevenir violaciones en tratados internacionales
Se tiende a olvidar que la obligación de prevenir no es solamente producto de una labor interpretativa de las obligaciones positivas asociadas a la efectiva implementación de derechos humanos, sino también una obligación codificada como tal en distintos tratados internacionales. Como parte de sus esfuerzos de codificación de un proyecto de artículos para una convención internacional sobre crímenes de lesa humanidad, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (ONU) ha hecho un repaso de los tratados que codifican la obligación de prevención a escala internacional.2 La lista incluye convenios sobre Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Aviación Civil;3 Prevención y Castigo de Delitos contra Personas Internacionalmente Protegidas, inclusive los Agentes Diplomáticos;4 Prevención y Sanción del Delito de Genocidio;5 Represión y Castigo del Crimen de Apartheid;6 Toma de Rehenes;7 Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y el Personal Asociado;8 Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas;9 Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas Cometidos con Bombas.10 También incluye el Protocolo Facultativo a la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Castigos Crueles, Inhumanos o Degradantes (estableciendo un Subcomité para la Prevención de la Tortura);11 el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas Especialmente Mujeres y Niños;12 y el Protocolo para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad y Todas las Formas de Discriminación que acompaña el Pacto de 2006 y 2012 sobre la Seguridad, la Estabilidad y el Desarrollo en la Región de los Grandes Lagos.13
A escala regional, cabe citar la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura,14 aunque el desarrollo jurisprudencial del deber de prevenir con relación a la cuestión de la tortura está bien arraigado desde el caso Velásquez Rodríguez, objeto de la primera sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 1988.15 La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas también impone a los Estados parte la obligación de cooperar para prevenir, sancionar y erradicar la desaparición forzada de personas.16
Si bien no constituyen el objetivo principal de su articulado, otros tratados de derechos humanos que formulan deberes de prevención son la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial;17 la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer;18 el Convenio del Consejo de Europa sobre Prevención y Lucha contra la Violencia contra las Mujeres y la Violencia Doméstica (conocido como Convenio de Estambul).19
Por lo tanto, el deber de prevención se ha codificado cuando se abordan los derechos humanos sobre los que existe mayor consenso, en particular la prohibición de la tortura, que cuenta con instrumentos de alcance universal y regional cuya razón de ser es hacer efectiva la obligación de prevención, con órganos de monitoreo específicos a escala internacional y nacional.
El alcance territorial de las obligaciones de prevención
Los esfuerzos para codificar de forma universal las obligaciones de prevención con implicaciones más allá de las fronteras territoriales de un Estado se han centrado en daños transfronterizos medioambientales.20 Estos trabajos han resultado en multitud de resoluciones de la Asamblea General, sin llegar a consumarse en la adopción de un tratado (Movilla Pateiro y Sindico, 2020). Una pandemia implica por definición un riesgo de transmisión transfronterizo, del que derivarían obligaciones estatales para adoptar pasos inmediatos en orden a prevenir y controlar la expansión de enfermedades infecciosas. Sin embargo, ha prevalecido la opinión de que la responsabilidad del Estado por consecuencia de daños sustanciales y por violación del deber de diligencia está suficientemente regulada por el derecho consuetudinario, no requiriendo codificación específica de alcance universal (Koivurova, 2008). Además de los tratados citados anteriormente, las obligaciones de prevención, basadas en el principio de diligencia, han sido codificadas por otros tratados multilaterales y bilaterales para sectores específicos relacionados con la protección