Ohne Abtretungsverbot kommt der Einsatz des Rückübertragungsanspruchs häufig wie folgt vor: Ist das Grundstück durch eine erstrangige Grundschuld belastet und wird weiterer Kredit gebraucht, kann sich der neue Gläubiger durch ein zweitrangiges Grundpfandrecht sichern. Er wird aber außerdem versuchen, den ersten Rang später zu bekommen (dazu auch nachf. Rn. 395). Das kann er erreichen, indem er sich den Anspruch auf Rückgewähr der vorrangigen Grundschuld abtreten lässt. Dadurch hat der neue Kreditgläubiger gegen den erstrangigen Grundpfandgläubiger Anspruch auf Abtretung der Grundschuld an sich selbst und wird auf diese Weise auch selbst Gläubiger dieser erstrangigen Grundschuld, wenn[1] sich deren ursprünglicher Sicherungszweck erledigt[2]. Einer Abtretung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen steht weder § 305c noch § 307 BGB entgegen[3]. Ist die Bank Zessionarin dieses Anspruchs, ist es Auslegungsfrage, in welchem Umfang sie den Anspruch nutzen will: nur zur Sicherung des Rangs ihrer eigenen Grundschuld oder darüber hinaus[4]. Die Abtretung erübrigt sich, wenn der Eigentümer auf die erstrangige Grundschuld leistet, die sich dadurch in eine Eigentümergrundschuld verwandelt (vorst. Rn. 225). In diesem Fall entsteht nämlich der gesetzliche Löschungsanspruch nach § 1179a BGB (nachf. Rn. 401), durch dessen Vollzug die Bank in der Rangfolge aufrückt.
Anmerkungen
Der Sicherungszweck besteht fort, sodass die aufschiebende Bedingung der Rückübertragung nicht eintritt (vorst. Rn. 217), wenn bei weiter Sicherungszweckerklärung (vorst. Rn. 176) die Grundschuld neu valutiert, BGHZ 166, 319 = NJW 2006, 2408 Tz. 20 mit Rez. und Komm. Kesseler NJW 2007, 3466 und EWiR § 1179a BGB 1/06, 457.
Die Abtretung kann auch daneben einen anderen Zweck haben, nämlich den Sicherungsumfang zu erweitern, BGHZ 110, 108 (112); Reithmann, DNotZ 1994, 168.
OLG Düsseldorf WM 1992, 1895 mit Anm. Rehbein, WuB I F 1 a. – 10.93; OLG Koblenz ZIP 1988, 1109 mit Komm. Clemente, EWiR § 1191 BGB 3/88, 989.
BGHZ 110, 108 (112); OLG Köln WM 1998, 1924 mit Anm. Gaberdiel, WuB I F 3. – 12.98.
c) Insolvenz
363
Der Rechtserwerb des Zessionars ist bei schon entstandenem Rückübertragungsanspruch insolvenzfest, da § 91 Abs. 1 InsO nicht anwendbar ist (näher nachf. Rn. 519), nicht jedoch bei Abtretung vor Grundschuldbestellung, wo es sich um einen zukünftigen Anspruch handelt (vorst. Rn. 361).
d) Anspruch auf Verzicht
364
Abtretbar ist auch der sich im Fall einer peremptorischen Einrede gegen das Grundpfandrecht (§ 1169) ergebende Anspruch auf Verzicht nach § 1168 Abs. 1 (vorst. Rn. 256).
G. Gesetzlicher Übergang der Grundpfandrechte
365
Fälle, in denen das Grundpfandrecht nicht aufgrund Rechtsgeschäfts übergeht, sondern kraft Gesetzes, sind vorstehend (Rn. 108 ff.) schon erörtert worden. Doch enthält das Gesetz weitere Fälle. Weil der Übergang des Grundpfandrechts meist mit der Zuordnung der Forderung zusammenhängt, spielt die Akzessorietät von Forderung und Grundpfandrecht eine entscheidende Rolle. Der gesetzliche Übergang der Grundpfandrechte gestaltet sich daher bei Hypothek und Grundschuld unterschiedlich.
1. Hypothek
366
Die Hypothek kann auf den Eigentümer, den Schuldner oder auf einen Dritten übergehen. Die rechtliche Qualifikation der Hypothek kann sich dabei ändern. Sofern der Übergang der Hypothek dem Übergang der Forderung folgt (vgl. § 1153 Abs. 1), die akzessorische Verbundenheit also erhalten bleibt, ändert sich die rechtliche Qualifikation des Grundpfandrechts, das Hypothek bleibt, nicht. Wo die Forderung aber erlischt und auch nicht durch eine andere Forderung ersetzt wird, würde eine forderungslose Hypothek entstehen. Sie gibt es nur in den auf Gutglaubensschutz beruhenden Ausnahmefällen der §§ 1138 und 1156 Satz 1; die forderungslose Hypothek ist in Wahrheit Grundschuld (s. vorst. Rn. 316 ff. und 354). Für andere Fälle formuliert § 1177 Abs. 1 Satz 1 diese Rechtsfolge ausdrücklich: Die Hypothek verwandelt sich in eine Grundschuld.
a) Übergang auf den Eigentümer
367
aa) Ist eine Hypothek wirksam entstanden, erlischt aber die mit ihr akzessorisch verbundene Forderung, erwirbt gem. § 1163 Abs. 1 Satz 2 der Eigentümer die Hypothek, die sich gem. § 1177 Abs. 1 Satz 1 in eine Grundschuld verwandelt. Die Fremdhypothek wird zur Eigentümergrundschuld. Ist also beispielsweise die Hypothek für ein Darlehen bestellt worden und zahlt es der Schuldner, der auch der Eigentümer ist, zurück, erlischt der Darlehensrückzahlungsanspruch aus § 488 Abs. 1 Satz 2 durch Erfüllung (§ 362 Abs. 1). Der Sicherungszweck ist weggefallen. Zwar erlischt das Grundpfandrecht nicht (vorst. Rn. 108 ff.), aber es bleibt auch nicht bei dem bisherigen Gläubiger, sondern geht auf den Eigentümer über. Bei teilweiser Tilgung ist das Grundpfandrecht zum entsprechenden Teil noch Hypothek, zum anderen Teil schon Grundschuld. Der Eigentümer kann gem. § 894 Berichtigung des Grundbuchs und gem. § 1145 Abs. 1 Satz 2 Vermerk auf dem Brief verlangen.
368
bb) Gem. § 1168 erwirbt der Eigentümer die Hypothek auch dann, wenn der Gläubiger auf sie verzichtet. Mit diesem Verzicht wird der Eigentümer nicht auch Forderungsinhaber, deshalb entsteht gem. § 1177 Abs. 1 Satz 1 wiederum eine Eigentümergrundschuld. Die Forderung bleibt nach wie vor beim Gläubiger (natürlich kann der Gläubiger auch die Forderung durch Vertrag gem. § 397 erlassen, dann entsteht die Eigentümergrundschuld schon aufgrund von §§ 1163 Abs. 1 Satz 2, 1177 Abs. 1 Satz 1). Bei teilweisem Verzicht auf die Forderung kann der Eigentümer gem. § 1145 einen Vermerk auf dem Brief und Vorlage an das Grundbuchamt verlangen (§ 1168 Abs. 3 i.V.m. § 1145 Abs. 1 Satz 2). Adressat der Verzichtserklärung ist der Eigentümer oder das Grundbuchamt (§ 1168 Abs. 2 Satz 1)[1]. Der sachenrechtliche Verzicht ist eine einseitige Willenserklärung, im Gegensatz zum Verzicht auf eine Forderung, dem Erlass gem. § 397, der Vertrag ist[2]. Der Verzicht steht an sich im Belieben des Gläubigers. Schuldrechtlich wird er oft im Rahmen einer Umschuldung die Gegenleistung für eine anderweitige Leistung des Eigentümers sein (z.B. Verzicht gegen die Stellung eines Bürgen). Der Eigentümer kann aber auch einen dinglichen Anspruch auf den Verzicht haben, gem. § 1169 nämlich dann, wenn der Hypothek eine peremptorische Einrede entgegensteht (vorst. Rn. 279). Hat der Eigentümer z.B. dem Gläubiger die Hypothek bestellt, obwohl der Sicherungsvertrag nichtig war