Schuldner die Hypothek gem. § 1164 erwirbt (nachf. Rn. 375), hat er seinerseits die Aushändigungsansprüche nach § 1144, wie § 1167 bestimmt.
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dd) Der Eigentümer muss also an denjenigen Gläubiger aus dem Grundstück leisten, der sich gem. § 1160 legitimiert, und wenn er leisten muss, so befreit er sich damit von seiner Schuld. Im Falle der Hypothek stellt sich die weitere Frage, ob sich der Eigentümer, sofern er zugleich der Schuldner ist, darüber hinaus nach allgemeinen Vorschriften, insbesondere nach § 407 Abs. 1 bei Leistung an den bisherigen Gläubiger befreien kann. Nach dieser Vorschrift muss der Zessionar eine Leistung an den Zedenten gegen sich gelten lassen, wenn der Schuldner die Abtretung nicht kannte (unten Rn. 1534), so dass die Forderung einredebehaftet ist (unten Rn. 1537). Wegen der Akzessorietät von Forderung und Hypothek müsste der Zessionar gem. § 1169 auf die Hypothek verzichten, die sich in eine Eigentümergrundschuld verwandeln würde (nachf. Rn. 368). Der Gläubiger würde seine Hypothek trotz des für ihn sprechenden Grundbuch- und Briefausweises verlieren; Schuldnerschutz nach Abtretungsrecht und Gutglaubensschutz nach Grundbuchrecht folgen nicht zu vereinbarenden Grundsätzen. Daraus zieht § 1156 BGB die Konsequenz: Gegen die Geltendmachung der Hypothek sind §§ 406 bis 408 unanwendbar. Der Gläubiger behält also sein Grundpfandrecht, selbst wenn die Forderung gem. § 407 Abs. 1 erloschen ist – der Ausschluss von §§ 406 bis 408 bezieht sich nämlich nicht auf die Forderung, sondern gilt nur „in Ansehung der Hypothek“. In diesem Rahmen können Forderung und Hypothek verschiedene rechtliche Wege gehen. Es kann eine forderungslose Hypothek entstehen (vorst. Rn. 317 ff.), die ihren Grund ebenfalls im Gutglaubensschutz hat, hier im abtretungsrechtlichen Gutglaubensschutz aufgrund von § 407.
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Tritt also ein Gläubiger die gesicherte Forderung an einen Zessionar ab, sodass gem. § 401 auch die Hypothek auf den Zessionar übergeht und leistet der Eigentümer an den früheren Gläubiger, den Zedenten, ohne gem. § 1144 Urkundenaushändigung zu verlangen (vorst. Rn. 234) und gem. § 1161 zu widersprechen (vorst. Rn. 353), kann dem Eigentümer diese Unvorsichtigkeit zum Verhängnis werden: Der Zessionar muss unter den Voraussetzungen von § 407 Abs. 1 zwar die Leistung auf die Forderung gegen sich gelten lassen, kann aber trotzdem Verwertung des Grundstücks verlangen. Gleiches dürfte gelten, wenn im kaufmännischen Verkehr ein Abtretungsverbot (§ 399 BGB) vereinbart worden war (vgl. vorst. Rn. 280), der kaufmännische Schuldner aber gem. § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB (unten Rn. 1519) an den Zedenten leistet[5]. Dem Eigentümer bleibt nur, seine Leistung an den Zedenten bei diesem zu kondizieren. Aufgrund von § 1144 hat es der Eigentümer also in der Hand, die Gefahr der Doppelleistung zu vermeiden. Der Zessionar würde daher mit einer Klage gegen den Eigentümer auf Duldung der Zwangsvollstreckung obsiegen, mit einer Klage auf Erfüllung der Forderung unterliegen. Insoweit müsste der Zessionar den Zedenten gem. § 816 Abs. 2 in Anspruch nehmen.
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Problematisch ist, ob § 1156 auf die Sicherungsgrundschuld nach der Regel von § 1191 Abs. 1 entsprechend anwendbar ist. Die Sicherungsgrundschuld bleibt mangels Akzessorietät bei Leistung auf die gesicherte Forderung unverändert, es entsteht kein Eigentümergrundpfandrecht, sondern der obligatorische Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld (vorst. Rn. 217, 241, nachf. Rn. 359) ist durchsetzbar. Deshalb sind auch die Formalien von §§ 1144, 1154 BGB in dieser Konstellation nicht anwendbar; die entsprechende Anwendung i.S.v. § 1192 Abs. 1 BGB bezieht sich nur auf eine Leistung auf die Grundschuld, nicht auf die Forderung[6] wie im Falle von § 407 BGB, weil sich nur dann die Fremdgrundschuld in eine Eigentümergrundschuld verwandelt (vorst. Rn. 240) und die Urkunde zur Grundbuchberichtigung benötigt wird[7]. Eine entsprechende Anwendung von § 1156 Satz 1 BGB auf die Grundschuld würde sich nur auf den Fall beziehen können, dass der Eigentümer an den früheren Inhaber der Grundschuld, den Zedenten, auf die Grundschuld leistet, obwohl ihm der Zedent den Brief (den der Zessionar hat) nicht vorlegen kann. Diese Leistung an den vermeintlichen Grundschuldgläubiger hätte Liberationswirkung und wäre im Übrigen kein Fall von § 407 BGB, wo es um die Leistung in Ansehung der Forderung, aber nicht um die Leistung auf das Grundpfandrecht geht. Das dürfte gegen eine entsprechende Anwendung von § 1156 BGB auf die Sicherungsgrundschuld sprechen, wenn der grundschuldbelastete Eigentümer auf die gesicherte Forderung leistet[8]. Rechtsprechung und Literatur sehen es anders und gehen von der entsprechenden Anwendung von § 1156 auf die Sicherungsgrundschuld aus[9], sodass der Eigentümer beispielsweise nicht gemäß § 406 BGB gegenüber dem Grundschuldzessionar mit einer Forderung aufrechnen kann, die ihm gegenüber dem Zedenten zusteht Es stellt sich aber die Frage, ob die befreiende Leistung auf die Forderung die Einrede der Nichtvalutierung begründen kann (vorst. Rn. 334).
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Im Einzelnen bedeutet § 1156: Der Schuldner-Eigentümer kann nach der Abtretung entgegen § 406 den Verwertungsanspruch aus der Hypothek nicht mehr durch Aufrechnung gegenüber dem Zessionar beseitigen (wohl aber gegen die Forderung selbst aufrechnen!, unten Rn. 1538). Handeln Zedent und Zessionar gegenüber dem Eigentümer allerdings kollusiv, kann der Eigentümer unter den Voraussetzungen von § 826 BGB seiner Gegenforderung Wirkung verschaffen. Bei unentgeltlichem Erwerb bleibt § 1156 zugunsten des Zessionars trotz der Durchgriffskondiktion nach § 816 Abs. 1 Satz 2 anwendbar (der Rechtsgedanke dieser Vorschrift ist nicht übertragbar, weil er auf der Verfügung eines Nichtberechtigten aufbaut; der Zedent ist aber Berechtigter[10]). Der Schuldner-Eigentümer kann zwar gem. § 407 Abs. 1 mit befreiender Wirkung auf die Forderung an den Zedenten leisten (unten Rn. 1538), doch bleibt der Anspruch auf Duldung der Verwertung aus der Hypothek dadurch unberührt. Die Rechtskrafterstreckung gem. §§ 407 Abs. 2 BGB, 325 ZPO findet nicht statt. Auch bei mehrfacher Abtretung kann sich der Eigentümer in Ansehung der Hypothek nicht befreien (§ 408). Dagegen bleiben gem. § 404 Einwände des Schuldners gegen die Forderung auch mit Auswirkung auf die Hypothek erhalten (unten Rn. 1533), gem. § 405 kann der Zessionar die Forderung gutgläubig erwerben, die Abtretungsanzeige muss der Gläubiger gem. § 409 gegen sich gelten lassen, es besteht gem. § 410 Anspruch auf Urkundenaushändigung, bei Gehaltsabtretungen besteht gem. § 411 Benachrichtigungspflicht.
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§ 407 Abs. 1 regelt nicht nur die Frage der Leistung an den Zedenten, sondern auch die Frage von Rechtsgeschäften zwischen Zedent und Schuldner. Dazu gehört die Kündigung der Hypothek durch den Eigentümer. Hinsichtlich dieser Kündigung bleibt es gem. § 1156 Satz 2 bei der allgemeinen Regel von § 407, die Kündigung wirkt also unabhängig vom Grundbuchstand gegen den Zessionar. Die Redlichkeit des Eigentümers ist ausgeschlossen, wenn die Übertragung im Grundbuch eingetragen oder dem Eigentümer bekannt war. Den umgekehrten Fall der Kündigung durch den Gläubiger regelt § 1141, vorst. Rn. 201.
Anmerkungen
RGZ 55, 224 (225); differenzierend