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aa) Sicherungsvertrag zwischen Eigentümer und Veräußerer
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Dem Eigentümer bleiben auch nach Veräußerung der Sicherungsgrundschuld Einreden aufgrund des Sicherungsvertrags mit dem bisherigen Gläubiger, dem Zedenten, erhalten, so bestimmt es § 1192 Abs. 1a BGB. Im Falle mehrmaliger Übertragungen braucht der Zedent aber überhaupt nicht Partei des Sicherungsvertrags zu sein, möglicherweise nur der erste Grundschuldgläubiger (vgl. Rn. 246). Der Wortlaut der Vorschrift erfasst diese Fallgestaltung nicht. Sie dürfte im Gesetzgebungsverfahren übersehen worden, die Notwendigkeit des Einredeerhalts aber genauso sein. Deshalb ist die Vorschrift analog auch dann anzuwenden, wenn der Zedent nicht Partei des Sicherungsvertrags ist (wohl aber ein früherer Grundschuldgläubiger)[1].
Anmerkungen
Wellenhofer, JZ 2009, 1077 (1081).
bb) Partei des Sicherungsvertrags bei der Interzession
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Im Fall der Interzession, der Grundschuldbestellung für fremde Schuld (vorst. Rn. 244, 66), braucht der Eigentümer nicht zugleich Partei des obligatorischen Sicherungsvertrags zu sein. Er ist zwar notwendigerweise Partei des dinglichen Vertrages nach § 873 BGB (Pfandvertrag), aber Partei des Sicherungsvertrags kann der persönliche Schuldner sein[1] und er ist es eher typischerweise (oben Rn. 67, vorst. Rn. 244). In diesem Fall gibt es im Ausgangspunkt keine Einrede aus einem Rechtsverhältnis zwischen dem Eigentümer und dem Inhaber der Grundschuld[2], der zugleich Gläubiger der gesicherten Forderung gegenüber dem persönlichen Schuldner ist. Vielmehr ist es der persönliche Schuldner, der vom Gläubiger verlangen kann, die Verwertung der Grundschuld zu unterlassen, soweit diese nicht valutiert und deshalb der Sicherungszweck weggefallen ist. Der persönliche Schuldner der Forderung ist wiederum nicht Schuldner des Anspruchs auf Duldung der Verwertung des Grundstücks; dieser Schuldner ist vielmehr der Eigentümer des belasteten Grundstücks. Die Frage ist demgemäß, ob der Eigentümer als Schuldner des Duldungsanspruchs (vgl. § 1147, nachf. Rn. 461) zugleich Gläubiger des Unterlassungsanspruchs, dessen Gläubiger der Schuldner der gesicherten Forderung ist, gegen eben diesen Verwertungsanspruch werden kann. Er kann es werden, wenn der persönliche Schuldner seinen Unterlassungsanspruch gegen den Grundschuldinhaber an ihn abtritt. Der Eigentümer wird dadurch Zessionar dieses Anspruchs auf Unterlassung der Verwertung, der aus der Nichtvalutierung der Grundschuld folgt. Durch die Abtretung entsteht ein Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Eigentümer i.S.v. § 1157 BGB, obwohl der Sicherungsvertrag nicht zwischen ihnen abgeschlossen worden war. Dem persönlichen Schuldner steht die Abtretung seines Unterlassungsanspruchs nicht frei. Er ist vielmehr aus dem Deckungsverhältnis zwischen ihm und dem Eigentümer, dem Sicherungsauftrag, hierzu verpflichtet (oben Rn. 67, vorst. Rn. 245). Man mag auch daran denken[3], den Sicherungsvertrag zwischen Gläubiger und persönlichem Schuldner hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs wegen Nichtvalutierung als Vertrag zugunsten des Eigentümers auf der Grundlage von § 328 Abs. 2 BGB anzusehen, sodass dem Eigentümer die Einrede der Nichtvalutierung unabhängig von einer Abtretung des Anspruchs auf Unterlassung der Verwertung durch den persönlichen Schuldner zustünde. Ist der Eigentümer auf diesem Wege durch Abtretung (resp. nach § 328 BGB) sowohl Schuldner des Duldungsanspruchs wie Gläubiger des auf der Nichtvalutierung beruhenden Unterlassungsanspruchs, stellt sich die Abschlussfrage, ob der Ausschluss gutgläubig-einredefreien Erwerbs nach § 1192 Abs. 1a BGB auch auf diese Konstellation, das durch Abtretung entstandene Rechtsverhältnis zwischen Eigentümer und Gläubiger nach § 1157 Satz 1 BGB, anwendbar ist, wobei nur eine analoge Anwendung in Betracht kommt, weil die Vorschrift den Eigentümer als Partei des Sicherungsvertrags gerade voraussetzt. Die analoge Anwendung bezöge sich auf Einreden, die dem Eigentümer aufgrund des Sicherungsvertrags des persönlichen Schuldners mit dem ursprünglichen Gläubiger gegen die Grundschuld infolge Abtretung zustehen resp. sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben. Die Gesetzeslücke ergibt sich daraus, dass die Konstellation der Drittsicherung in den Materialien zum Risikobegrenzungsgesetz keinerlei Berücksichtigung gefunden hat und nicht etwa von der Neuregelung ausgeschlossen sein sollte[4]. Auf der anderen Seite ist die Interzession eine häufig vorkommende Fallvariante, derer sich das Gesetz an anderer Stelle angenommen hat (§§ 1141, 1142, 1143, 1164, 1165 BGB) und die eher einen noch erhöhten Schutz des Eigentümers geboten erscheinen lässt, weil er nicht selbst in den Genuss des Kredits kommt und typischerweise altruistisch handelt. Mit der Konstruktion eines Vertrags zugunsten Dritter ist der Eigentümer ebenfalls nicht Partei des Sicherungsvertrages, aber durch den Rechtserwerb nach § 328 Abs. 2 BGB umso eher von der ratio legis erfasst. Gesetzeslücke und gleiche Interessenlage rechtfertigen demgemäß die Analogie, sodass die Regelung von § 1192 Abs. 1a BGB bei der Interzession nicht leerläuft[5], sondern der Grundschuldzessionar vom gutgläubig-einredefreien Erwerb ausgeschlossen ist.
339
Bei Erwerb eines grundschuldbelasteten Grundstücks[6] muss der neue Eigentümer, um Einreden nach § 1157 BGB erheben zu können, dafür Sorge tragen, dass er in den Sicherungsvertrag zwischen Gläubiger und vormaligem Eigentümer eintritt[7] oder sich den Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld, der durch den – gänzlichen oder teilweisen – Wegfall des Sicherungszwecks (vorst. Rn. 215) fällig wird, abtreten lässt[8] oder den Sicherungsvertrag übernimmt, d.h. verbunden mit der Abtretung aller Forderungen und Übernahme aller Verbindlichkeiten mit Zustimmung des Gläubigers (§§ 414, 415 BGB). War nicht der vormalige Eigentümer, sondern der persönliche Schuldner Partei des Sicherungsvertrags mit dem Gläubiger gewesen, kann der neue Eigentümer wiederum versuchen, in diesen Sicherungsvertrag einzutreten oder ihn an Stelle des persönlichen Schuldners zu übernehmen. Er kann auch versuchen, in den Sicherungsauftrag zwischen persönlichem Schuldner und vormaligem Eigentümer aus dem Deckungsverhältnis einzutreten, um dadurch Anspruch auf Abtretung des Unterlassungsanspruchs, den der persönliche Schuldner gegenüber dem Gläubiger hat, zu erlangen. Er kann schließlich auch so vorgehen, dass er gleich versucht, den persönlichen Schuldner zur Abtretung dieses, dann erst zukünftigen, Anspruchs zu bewegen. Es entsteht auf diesen Wegen ein Rechtsverhältnis zwischen dem neuen Eigentümer und dem Grundschuldgläubiger, das auf einen späteren Grundschuldzessionar fortwirkt. In analoger Anwendung von § 1192 Abs. 1a Satz 1 BGB ist ein gutgläubig-einredefreier Erwerb des Grundschuldzessionars ausgeschlossen.
Anmerkungen
Baur/Stürner, § 45 IV.1.b.aa, Rn. 75 (S. 598): sog. primäre Divergenz von Sicherungsvertrags- und Grundschuldparteien.
Auch die 2. Alternative von § 1192 Abs. 1a, nämlich Einreden, die sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, setzt den Sicherungsvertrag zwischen Eigentümer und Gläubiger voraus, sie bezieht sich auf Einredetatbestände, die nach der Übertragung entstehen, insbesondere gemäß § 407 (vorst. Rn. 333, BT-Drucks. 16/9821, S. 16/17), aber entgegen Zetzsche, AcP 209 (2009), 543 (557) und Rümpker, Grundschuldzession, S. 208 nicht auf einen Sicherungsvertrag, dessen Partei der Eigentümer nicht ist; der Sicherungsvertrag der 1. Alternative