BGH NJW 1983, 752 zu II. 1.; Wilhelm, JZ 1980, 625 (631) und NJW 1983, 2917.
b) Insbesondere: Schutz des grundschuldbelasteten Eigentümers
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Die Sicherungsgrundschuld kennzeichnet sich dadurch, dass sich der Anspruch des Gläubigers auf ihre Verwertung nach den schuldrechtlichen Bestimmungen des Sicherungsvertrages richtet, also an den Sicherungszweck gebunden ist, während der Verwertungsanspruch bei der Hypothek aus der Akzessorietät folgt. Die Verwertung der Sicherungsgrundschuld ist insbesondere von der Fälligkeit der gesicherten Forderung abhängig, was ihrerseits voraussetzt, dass diese noch besteht, also noch nicht ganz oder teilweise erfüllt worden und deshalb gem. § 362 BGB erloschen war, oder anders gewendet: voll oder doch teilweise (vorst. Rn. 216) valutiert (vorst. Rn. 215, 240, 282). Der Gläubiger darf nicht oder nur teilweise verwerten, der Eigentümer kann die Duldung der Verwertung verweigern, soweit sie durch den Sicherungszweck nicht gedeckt ist. Der Eigentümer hat folglich aus dem Sicherungsvertrag eine Einrede gegen die Verwertung, nämlich die Einrede der Maßgeblichkeit des Sicherungszwecks oder anders formuliert[1]: des mangelnden Sicherungsfalls, die sich durch Nichtvalutierung oder fehlende Fälligkeit konkretisiert. Diese Einrede steht dem Verwertungsanspruch von Anfang an entgegen, gleich in welcher Höhe die Grundschuld valutiert. Es handelt sich in der Terminologie von Jahr[2] um eine unechte Einrede, nämlich mit Hemmungswirkung ipso iure, die den Verwertungsanspruch des Gläubigers von vornherein beschränkt, nämlich nach Maßgabe des Sicherungszwecks und als Folge dessen dem Eigentümer von Anfang an zusteht.
Anmerkungen
So Medicus, JuS 1971, 497 (503 zu V.1.).
JuS 1964, 125, 218, 293 (297).
aa) Das Problem des gutgläubig-einredefreien Erwerbs nach § 1157 Satz 2 BGB
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Die Einrede der Maßgeblichkeit des Sicherungszwecks kann als eigentümerbezogene Einrede gegen die Sicherungsgrundschuld dem Erwerber (Grundschuldzessionar) gemäß § 1157 Satz 1 BGB entgegengesetzt werden (vorst. Rn. 326). Problematisch ist allerdings, ob der Eigentümer die Einrede aufgrund gutgläubig-einredefreien Erwerbs nach § 1157 Satz 2 BGB, jenseits der Regelung von § 1192 Abs. 1a Satz 1 BGB (nachf. Rn. 332), verlieren könnte (vorst. Rn. 326). Das ist richtigerweise nicht anzunehmen. Der Erhalt dieser Einrede ist nämlich nicht zugleich von der Kenntnis von der Höhe der Valutierung und dem Zeitpunkt der Fälligkeit oder von Einzelheiten des Sicherungsvertrags abhängig, sondern die Gutgläubigkeit ist ausgeschlossen, wenn der Grundschuldzessionar die Bindung des Verwertungsanspruchs an den Sicherungszweck kennt, also weiß, dass er eine Sicherungsgrundschuld erwirbt. Die Einrede ist bei dieser Sicht[1] auch dann erheblich, wenn sich die Valutierung nach dem Zeitpunkt der Übertragung ändert, die gesicherte Forderung also erst dann mit befreiender Wirkung getilgt wird.
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Für die Frage der befreienden Wirkung ist die Gläubigerstellung in Bezug auf die gesicherte Forderung zu betrachten. War die Forderung – wie typischerweise – zusammen mit der Grundschuld übertragen worden, ist also der Grundschuldzedent zugleich Forderungszedent, hat die Leistung an den Zedenten befreiende Wirkung unter den Voraussetzungen von § 407 Abs. 1 BGB, insbesondere der Gutgläubigkeit des Schuldners der gesicherten Forderung. § 1156 Satz 1 BGB dürfte nicht entgegenstehen (sehr streitig, nachf. Rn. 356), weil diese Vorschrift nur der Leistung auf die Grundschuld, nicht aber auf die Forderung gelten kann. War der Grundschuldzedent – eher ausnahmsweise – Gläubiger der gesicherten Forderung geblieben (isolierte Abtretung der Grundschuld), hatte der Schuldner an den Berechtigten geleistet. In beiden Fällen bewirkt die Leistung, dass der Sicherungsfall nicht eingetreten ist und nicht mehr eintreten kann, sodass die Einrede fortbesteht[2]. Ob der Zessionar wusste, dass die erworbene Grundschuld eine Sicherungsgrundschuld ist, würde das Gericht gem. § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nach seiner freien Überzeugung feststellen. Sollte es daran zweifeln, trüge der Eigentümer die Beweislast für das Wissen des Zessionars.
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Doch sind diese Fragen in der Regelung von § 1192 Abs. 1a BGB aufgegangen.
Anmerkungen
So RGZ 91, 218 (224); Wilhelm, Sachenrecht, 4. Aufl. 2010, Rn. 1772; ders., JZ 1980, 625; Westermann/Eickmann, Sachenrecht, 7. Aufl. 1998, § 116 IV.2.b (S. 817); Lopau, JuS 1976, 553 (556); Koch, ZBB 2008, 236; Fridgen, WM 2008, 1862 (1867); Ahrens AcP 200 (2000), 123 (134).
Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1775 Fußn. 2772.
bb) Problemlösung durch das Risikobegrenzungsgesetz
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Misst man diese dogmatische Standortbestimmung an der seit 19.8.2008[1] geltenden Regelung von § 1192 Abs. 1a BGB[2], ist weitgehende Übereinstimmung festzustellen. Danach ist der Grundschulderwerber an den Sicherungszweck dadurch gebunden, dass der gutgläubig-einredefreie Erwerb ausgeschlossen ist, § 1157 Satz 2 BGB (vorst. Rn. 326) nämlich keine Anwendung findet. Die Vorschrift setzt nicht erst bei der – in aller Regel zu verneinenden – Gutgläubigkeit des Erwerbers an, sondern geht noch darüber hinaus, als auch bei ausnahmsweise bestehendem guten Glauben des Erwerbers die Bindung an den Sicherungszweck nach § 1157 Satz 1 BGB bestehen bleibt (vorst. Rn. 330), was die Rechtsfindung erleichtert.
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Der rechtspolitische Grund für die Regelung von § 1192 Abs. 1a BGB war ein dogmatischer Standort, den BGH und weite Teile des Schrifttums eingenommen hatten und der den gutgläubig-einredefreien Erwerb und den Einredeverlust zulasten des Eigentümers zum Regelfall werden ließ und – zusammen mit Unterwerfungserklärung und Schuldversprechen (vorst. Rn. 190 bis 197) – zu Missbräuchen durch Vollstreckung nicht valutierter Grundschulden führte. Nach diesem dogmatischen Standort ist der Zessionar in Bezug auf die Einrede der Nichtvalutierung, allgemeiner gesagt die Einrede des Sicherungszwecks, nicht schon dann bösgläubig, wenn er weiß, dass er eine Sicherungsgrundschuld erwirbt (vorst. Rn. 329); vielmehr muss er auch positiv (§§ 1157 Satz 2, 892 Abs. 1 Satz 1 BGB) wissen, dass die Grundschuld im Zeitpunkt der Übertragung nicht oder nicht voll valutierte. Der BGH[3] begründet dies im Anschluss an Harry Westermann[4] mit einem Vergleich zu der Regelung von § 1156 BGB (nachf.