Einzelnen ist in Art. 3 Abs. 3 und 4 VO 2016/960 (EU) vorgeschriebenen. Dieser unterscheidet sich danach, ob es sich bei der Weitergabe der Informationen um Insiderinformationen handelt oder nicht. Der Standarddatensatz muss in der angegebenen Reihenfolge enthalten:
| Insiderinformation | Keine Insiderinformation | |
|---|---|---|
| eine Erklärung, dass Kommunikation zur Marktsondierung erfolgt; | ja | ja |
| bei Aufzeichnung der Marktsondierung eine Erklärung, dass das Gespräch aufgezeichnet wird, sowie die Zustimmung des Investors zu dieser Aufzeichnung; | ja | ja |
| eine an den Gesprächspartner gerichtete Bitte um Bestätigung, dass mit derjenigen Person kommuniziert wird, die vom Investor mit dem Empfang der Marktsondierung betraut wurde und die Antwort darauf; | ja | ja |
| eine Erklärung, aus der hervorgeht, dass die kontaktierte Person bei Zustimmung zum Erhalt der Marktsondierung Informationen erhalten wird, die der Offenlegende als Insiderinformationen betrachtet, und einen Verweis auf die Verpflichtung des Investors, die Einordnung als Insiderinformation selbstständig prüfen zu müssen; | ja | ja |
| nach Möglichkeit eine Einschätzung dazu, wann Informationen ihre Eigenschaft als Insiderinformationen verlieren, die Faktoren, die möglicherweise diese Einschätzung verändern, und in jedem Fall Informationen zur Art und Weise, in der die Person, die die Marktsondierung erhält, über Veränderungen bei der Einschätzung in Kenntnis gesetzt wird; | ja | nein |
| eine Erklärung zur Unterrichtung der Person, die die Marktsondierung erhält, darüber, dass sie dem Verbot des Erwerbs oder der Veräußerung der betreffenden Finanzinstrumente unter Nutzung von Insiderinformationen einschließlich des Verbots der Stornierung oder Änderung eines Auftrages sowie des Versuchs sowie der Verpflichtung zur Vertraulichkeit unterliegt; | ja | nein |
| Bitte um Zustimmung der Person, die die Marktsondierung erhält, dass sie Insiderinformationen erhält und die Antwort darauf; | ja | ja |
| im Falle der Erteilung der erbetenen Zustimmung die Informationen, die für die Zwecke der Marktsondierung offengelegt werden, unter Verweis darauf, welche Informationen vom Offenlegenden als Insiderinformationen betrachtet werden, | ja | nein |
| wenn Zustimmung erteilt wird, Informationen, die für Zwecke der Marktsondierung offengelegt werden. | nein | ja |
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Zudem ist eine Liste der Investoren zu erstellen, die Informationen im Rahmen der Sondierung erhalten.
(2) Vor der Offenlegung
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Nach erfolgter Vorbereitung aber noch vor Offenlegung der Informationen muss der Offenlegende den Investor aufklären. Dafür muss der Offenlegende den Investor zunächst darüber aufklären, dass eine Nutzung der Informationen zum Erwerb von oder zum Handel mit Finanzinstrumenten, auf die sich die Informationen beziehen, untersagt ist. Außerdem muss die Vertraulichkeit der Information gewahrt bleiben. Dies wird durch ein Zustimmungserfordernis gem. Art. 11 Abs. 5 lit. a MAR des angesprochenen Anlegers abgesichert, durch das sich der Anleger gleichzeitig zur Vertraulichkeit verpflichtet. Ohne eine solche Zustimmung dürfen Insiderinformationen nicht weitergegeben werden. Eine besondere Form ist für die Zustimmung nicht vorgeschrieben, so dass auch eine telefonische Zustimmung möglich und bei Verwendung von Telefonanlagen mit Aufzeichnungsfunktionalität in der Praxis üblich ist.
(3) Marktsondierung
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Nach Zustimmung durch den Investor beginnt die eigentliche Marktsondierung, die ein hohes Maß an Dokumentation erfordert. Der Offenlegende hat für jede Marktsondierung eine eigene „Sounding-Liste“ zu verwalten. Diese muss die Namen aller natürlichen und juristischen Personen enthalten, gegenüber denen im Verlauf der Marktsondierung Informationen offengelegt wurden, Datum und Uhrzeit einer jeden Offenlegung, die im Verlauf der Marktsondierung stattgefunden hat, sowie die für die Zwecke der Marktsondierung verwendeten Kontaktangaben der Personen, die die Marktsondierung erhalten haben. Zudem muss jede einzelne Informationsübermittlung dokumentiert werden. Aus praktischer Sicht ist empfehlenswert, Telefonkonferenzen oder Meetings aufzuzeichnen, um die lückenlose Dokumentation zu gewährleisten. Sofern nicht aufgezeichnet wird, sollten schriftliche/elektronische Protokolle angefertigt werden, die sowohl vom Offenlegenden als auch vom Investor unterzeichnet werden sollten. Ist eine Einigung über den Inhalt eines Protokolls nicht innerhalb von fünf Arbeitstagen möglich, ist der Offenlegende verpflichtet, sowohl eine von ihm unterzeichnete Fassung der schriftlichen/elektronischen Protokolle als auch eine von dem Investor unterzeichnete Fassung zu den Aufzeichnungen zu nehmen. Erhält er vom Investor keine solche Fassung, so nimmt er lediglich die von ihm unterzeichnete Fassung in seine Dokumentation auf. Bei einer schriftlichen Kontaktaufnahme bzw. einer Kontaktaufnahme per E-Mail sind Kopien des Schrift- oder E-Mailverkehrs aufzubewahren.
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Sämtliche Unterlagen sind gem. Art. 11 Abs. 8 MAR fünf Jahre lang in elektronischer Form auf einem dauerhaften Datenträger zu speichern und bei Bedarf der BaFin zu übermitteln. Auch vom Investor wird eine umfangreiche Dokumentation aller Verfahrensschritte und Kommunikationen für fünf Jahre verlangt. Es ist erforderlich, eine Liste der Personen in chronologischer Reihenfolge zu erstellen, die mit den bei der Sondierung vermittelten Informationen in Kontakt gekommen sind. Dies gewährleistet ein möglichst sicheres Marktumfeld, da etwaiger Missbrauch zurückverfolgt und sanktioniert werden kann.
(4) Nach der Offenlegung
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Nach Wegfall der Insiderqualität der Information sind sämtliche Investoren gem. Art. 11 Abs. 6 Unterabs. 1 MAR zu informieren. Unabhängig davon muss aber auch der Empfänger der Informationen gem. Art. 11 Abs. 7 MAR nach der Offenlegung stets autonom prüfen, ob noch eine Insiderinformation vorliegt.
(5) Rechtsfolge/Safe Harbour
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Werden sämtliche gesetzliche Vorgaben an die Marktsondierung erfüllt, führt dies zu einer Ausnahme vom Informationsweitergabeverbot gem. Art. 14 lit. c MAR. Gem. Art. 11 Abs. 4 MAR ist die Offenlegung von Insiderinformationen an den Investor im Rahmen der Sondierung zulässig, sodass eine Transaktion frühzeitig und sinnvoll auch unter Weitergabe sensibler Insiderinformationen möglich ist. Es entsteht ein „Safe Harbour“ für die handelnden Personen. Die Weitergabe nach Art. 11 Abs. 4 MAR befreit aber nicht vom Insiderhandelsverbot. Wird der Investor infolge der Sondierung zum Insider, unterliegt er fortan dem Handelsverbot gem. Art. 14 lit. a MAR. Zudem unterliegt der Investor ab Informationserhalt dem Weitergabeverbot gem. Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 14 lit. c MAR.
dd) Kommunikation bei prospektfreien öffentlichen Angeboten vor Prospektbilligung
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Quasi der Königsweg ist es, ein prospektfreies öffentliches Angebot durchzuführen.[29] In diesem Fall greifen weder die Regelungen aus dem Prospektrecht, die zu einer Beschränkung der Werbung führen, wie z.B. das