eingeräumt werden soll, geschützt Hinweise auf Rechtsverstöße im Unternehmen zu geben, eine neue Note. Denn wer erklärt schon gerne dauerhaft auf den Internetseiten des Unternehmens, dass er kein solches System zur Einhaltung von Recht und Gesetz einrichten will? Es empfiehlt sich daher, die Erklärung erst abzugeben, wenn auch gewährleistet ist, dass die Empfehlungen intern umgesetzt werden können. Die Absichtserklärung gilt für einen unbestimmten Zeitraum, muss aber alle 12 Monate erneuert werden. Wie diese Empfehlungen umzusetzen sind, unterliegt der Entscheidungsfreiheit der Gesellschaft. Dies kann durch Satzung oder Geschäftsordnung erfolgen, im Bereich der Compliance-Maßnahmen durch einen Code of Conduct oder Code of Ethics. Ferner sollten die Dienstverträge der Organmitglieder entsprechende Klauseln enthalten, soweit eine Regelung des DCKG Dienstpflichten zum Inhalt hat.[92] Auf der Seite der Regierungskommission findet sich ein Link zu den Entsprechenserklärungen, die die DAX- und MDAX-Unternehmen abgegeben haben.[93] Darunter finden sich oft auch weitere Dokumente zum Thema Corporate Governance und Compliance. Diese Offenlegung ermöglicht ein Benchmarking sowohl aus Sicht der davon betroffenen Unternehmen, aber auch aus der Sicht potentieller Anleger und Investoren. Auch wird dieser eine gewisse Disziplinierungswirkung nicht abzusprechen sein. Für Unternehmen, die an die Börse streben, dürften diese Links darüber hinaus eine wertvolle Hilfe darstellen.
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Da eine bekanntgewordene Abweichung bzw. Nichteinhaltung von der bzw. den Erklärungen zu Reputationschäden und zu Vertrauensverlust der Anleger in eine gute Unternehmensleitung mit entsprechenden, auch materiellen, negativen Auswirkungen für die Gesellschaft führen kann, und fehlerhafte Entsprechenserklärungen zudem in den letzten Jahren Grundlage der Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen waren, endet die Pflicht nicht mit dem formalen Umsetzen der Empfehlungen, vielmehr muss deren Einhaltung auch stets kontrolliert werden. Dies ergibt sich zum einen schon aus der allgemeinen Sorgfaltspflicht in § 93 S. 1 AktG. Sie wird jedoch auch im Hinblick auf die am Ende des Geschäftsjahres abzugebende Wissenserklärung zur Notwendigkeit.
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Neben der Einrichtung eines Meldesystems, das sich sachlich an den Empfehlungen des DCGK und persönlich an den Adressaten des DCKG orientiert, empfiehlt sich in größeren Gesellschaften die Benennung eines Corporate-Governance-Beauftragten oder eines entsprechenden Teams, bei dem diese Informationen zusammenlaufen, der bzw. das diese auswertet und die aktuelle Entsprechung überprüft, Anpassungsbedarf bei Änderungen des DCKG erfasst sowie die Abstimmung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat organisiert und koordiniert.[94] Diese Funktion kann im Bereich der Investor Relations, in der Rechtsabteilung oder beim Corporate Compliance Officer angesetzt werden. Auch hier müssen die internen Berichtswege sicherstellen, dass die notwendigen Informationen zeitgerecht und zutreffend über die jeweiligen internen Tätigkeitsbereiche berichten. Diese Informationen werden regelmäßig unter der Schwelle einer Insiderinformation liegen, auch soweit es sich um Abweichungen vom DCGK handelt. Ist jedoch eine Aktualisierungserklärung abzugeben, wäre es beispielsweise Aufgabe des Corporate-Governance-Beauftragten zu prüfen, ob die Schwelle des Art. 17 MAR erreicht ist.
2. Teil Emittenten-Compliance › 2. Kapitel Aufbau einer kapitalmarktbezogenen Compliance-Organisation bei Emittenten › XI. Weitere organisatorische Vorgaben aus anderen Bereichen
XI. Weitere organisatorische Vorgaben aus anderen Bereichen
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In den vorherigen Kapiteln wurde bereits deutlich, dass die kapitalmarktrechtlichen Informations-, Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten den Organen der Gesellschaft erhebliche Organisationspflichten auferlegen, die sie kraft ihrer Legalitätspflicht in ihrer Organisation umsetzen müssen. Insoweit stellt sich die Frage, ob sich aus weiteren Vorschriften, gegebenenfalls über eine Analogie, höhere Anforderungen dahingehend ergeben, dass eine eigene Organisation für Emittenten-Compliance im Unternehmen vorgehalten werden muss. In diesem Zusammenhang werden immer wieder exemplarisch genannt: § 80 Abs. 1 WpHG, § 25a Abs. 1 KWG, § 7 GwG oder § 130 OWiG.
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Die Organisationspflicht nach § 80 WpHG richtet sich an Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 10 WpHG und verpflichtet diese Unternehmen im Wesentlichen darauf, intern angemessene Vorkehrungen zu treffen und Verfahren zu etablieren, die darauf ausgerichtet sind sicherzustellen, dass die Vorgaben des WpHG durch das Unternehmen selbst und seine Mitarbeiter gewahrt werden, wobei insbesondere eine dauerhafte und wirksame Compliance-Funktion einzurichten ist, die ihre Aufgaben unabhängig wahrnehmen kann (Nr. 1). Dies beinhaltet insbesondere die Einrichtung entsprechender interner Kontrollen. Ferner hat das Unternehmen angemessene Vorkehrungen zu treffen, um die Kontinuität und Regelmäßigkeit der zu erbringenden Leistungen zu gewährleisten (Nr. 2) und auf Dauer wirksame Vorkehrungen für angemessene Maßnahmen zu treffen, um Interessenkonflikte bei der Erbringung der genannten Leistungen zu erkennen und eine Beeinträchtigung der Kundeninteressen zu vermeiden (Nr. 3). Die explizite Pflicht eine Compliance-Funktion einzurichten wurde 2007 in das Gesetz aufgenommen. Ergänzt wird § 80 WpHG durch die MaComp.[95] Diese beschreibt unter BT 1 „Organisatorische Anforderungen und Aufgaben der Compliance-Funktion nach § 80 Abs. 1 WpHG und unter AT 6.2. „Mittel und Verfahren des Wertpapierdienstleistungsunternehmens“, unter Ziff. 3 Maßnahmen zur Wahrung der Vertraulichkeit, wie die Einrichtung von „Chinese Walls“, „Wall-Crossing“, „Watchlists“ und „Restricted Lists“. Allerdings gilt § 80 WpHG für Emittenten weder direkt noch analog. Zwar haben diese Regelungen auch den Anlegerschutz im Blickfeld. Wortlaut und Inhalt dieser Regelungen zeigen jedoch, dass sie darüber hinaus den besonderen Konstellationen Rechnung tragen wollen, die bei Wertpapierdienstleistungsunternehmen auftreten. Diese betreuen verschiedene Vermögensmassen, unterstützen bei Emissionen verschiedener Emittenten und kommen als externe Dienstleister daher regelmäßig bestimmungsgemäß mit unternehmensinternen Informationen verschiedener Unternehmen in Berührung. Sind sie selbst in Form einer börsennotierten Gesellschaft inkorporiert, hängt der eigene Wert vom guten Verlauf der Geschäfte und einem entsprechenden Renommee ab. Diese Situation findet ihre Entsprechung jedoch nicht beim Emittenten. Ihm geht es um den Wert der eigenen Aktien und Finanzinstrumente. Selbst soweit sich solche im Umlaufvermögen befinden und mit diesen gehandelt wird, ist dies nicht Primärzweck. Neben der fehlenden Vergleichbarkeit der Situation fehlt es auch an einer planwidrigen Regelungslücke. Trotz der Regelungsverdichtung in den letzten Jahren, insbesondere das Festschreiben von Compliance-Funktionen in Spezialgesetzen, wurde bisher weder auf EU-Ebene noch seitens des deutschen Gesetzgebers die Notwendigkeit gesehen, auch für Emittenten eine Compliance-Funktion ähnlich der des § 80 WpHG verbindlich vorzuschreiben.
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Vergleichbares gilt für § 25a KWG. Dieser regelt in Abs. 1 die besonderen organisatorischen Pflichten der Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute im Sinne des § 1 Abs. 1 KWG sowie der in § 25a Abs. 1a KWG genannten Institutsgruppen. § 25a KWG legt Instituten in diesem Sinne die Pflicht zu einer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation auf, die insbesondere ein angemessenes und wirksames Risikomanagement umfasst, auf dessen Basis ein Institut die Risikotragfähigkeit laufend sicherzustellen hat. Dies umfasst entsprechende interne Vorgaben, deren Kontrollen und insbesondere auch eine angemessene personelle und technisch-organisatorische Ausstattung. Die Einzelheiten orientieren sich an der Geschäftstätigkeit, wobei die Angemessenheit regelmäßig zu überprüfen ist. Durch diese an das Institut selbst gerichtete Organisationspflicht wird das unternehmerische Ermessen, das § 93 Abs. 1 AktG oder vergleichbare Regelungen zugestehen, mittels des Aufsichtsrechtes eingeschränkt.[96] Der Regelungsbereich ist weit gefasst. Die vom Institut im Sinne des Abs. 1 S. 1 zu beachtenden gesetzlichen Bestimmungen umfassen den Anlegerschutz, Regelungen zur Vorbeugung von Missständen im Kreditwesen, die einschlägigen Finanzmarktregelungen, aber auch Datenschutz oder das BGB allgemein.[97]Voraussetzung ist jedoch ein Bezug zum Institutsbetrieb. Die Einrichtung einer Compliance-Funktion wird im BaFin-Rundschreiben zu den Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk)[98] konkretisiert. Nach AT 4.4.2 MaRisk muss jedes Institut über eine Compliance-Funktion