Es ist nämlich zu bedenken, dass es sich bei der D&O-Versicherung um eine Versicherung für fremde Rechnung handelt. Im Rahmen einer von § 307 BGB geforderten Interessenabwägung kommt es jedoch grundsätzlich nur auf die Interessen des Vertragspartners – vorliegend also der Gesellschaft – an. Drittinteressen sind unbeachtlich, weil die Inhaltskontrolle der Kompensation einer gestörten Aushandlungsparität dient.[39] Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt nur, soweit es dem Vertragspartner des Verwenders erkennbar darauf ankommt, Drittinteressen in den Vertrag zu integrieren. Deshalb kann es gerade bei einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter[40] oder bei einem Vertrag zugunsten Dritter[41] notwendig sein, auf die Interessen des geschützten Dritten abzustellen.
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Indessen führt dies nicht dazu, dass existierende Interessen des Vertragspartners unberücksichtigt bleiben dürfen. Häufig mögen diese Interessen bei einem echten Vertrag zugunsten Dritter keine Rolle mehr spielen, weil keine unmittelbaren Interessen des Vertragspartners gegenüber dem Verwender bestehen.[42] Doch ist zu beachten, dass es dem Wortlaut und der Intention des Gesetzes widersprechen würde, vorhandene Interessen des Vertragspartners gegenüber dem Verwender auszublenden, nur weil „auch“ Drittinteressen berührt werden. Aus der Tatsache, dass es sich bei der D&O-Versicherung um eine Versicherung für fremde Rechnung handelt, darf also nicht gefolgert werden, dass vorhandene Interessen der Gesellschaft als Vertragspartner des Versicherers im Rahmen von § 307 BGB benachteiligt werden dürften und nunmehr ausschließlich auf die Interessen der versicherten Organmitglieder abzustellen wäre.[43] Diese Interessenlage der Gesellschaft hat der BGH nun ausdrücklich betont.[44] Es ist streng betrachtet verfehlt, zwischen den Interessen der Gesellschaft und denen des versicherten Organmitgliedes im Sinne eines „Entweder-Oder“ zu differenzieren. Richtig ist es, eine Gesamtbewertung der Interessen der Gesellschaft vorzunehmen, bei der den Interessen der versicherten Organmitglieder eine tragende Rolle zukommen kann. Die Drittinteressen werden nämlich zu den Interessen des Versicherungsnehmers, wenn er den Vertrag erkennbar aus diesem Grunde abschließt.[45] Mit Abschluss des Versicherungsvertrages stellt die Gesellschaft sicher, dass in Zukunft Versicherungsschutz besteht, wenn sich Anhaltspunkte dafür ergeben sollten, dass ein Organmitglied seine Pflichten verletzt hat und der Gesellschaft dadurch ein Schaden entstanden ist. Die Gesellschaft als Versicherungsnehmerin hat also ein erhebliches Eigeninteresse an dem Abschluss der D&O-Versicherung. Durch die D&O-Versicherung stellt das Unternehmen sicher, dass mögliche Schadensersatzansprüche im Innenverhältnis auf Grundlage von § 93 Abs. 2 AktG, § 43 Abs. 2 GmbHG auch werthaltig sind und damit – um an die Worte des BGH zu erinnern – eine „Wiederauffüllung des Gesellschaftsvermögens“[46] stattfinden kann. Die Interessen der Gesellschaft dürfen also auch bei der Frage nach der Angemessenheit des Claims-Made-Prinzips nicht unberücksichtigt bleiben. Unter Berücksichtigung einer solchen Gesamtbewertung der Interessen kann aber nicht verkannt werden, dass das Claims-Made-Prinzip auch Vorteile mit sich bringt. Diese Vorteile liegen dabei gerade darin, dass auch Deckung für Pflichtverletzungen gewährt werden muss, die sich vor (!) Beginn des Versicherungsschutzes ereignet haben, wenn nur die Inanspruchnahme innerhalb des Vertragszeitraumes erfolgte. Jedenfalls aus Sicht der Gesellschaft besteht folglich für das Claims-Made-Prinzip durchaus ein Bedürfnis.
b) Konsequenzen bei Vorliegen interner Untersuchungsergebnisse
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In Einklang mit der derzeitig vorhandenen obergerichtlichen Rechtsprechung, dass das „Claims-Made-Prinzip“ – wenn auch abhängig von der konkreten Ausgestaltung der Versicherungsbedingungen – dem Versicherungsvertrag wirksam zugrunde gelegt werden kann, kommt es im Hinblick auf etwaige Ergebnisse, die durch „Internal Investigations“ aufgefunden wurden, nunmehr für die Gesellschaft entscheidend darauf an, dass das Unternehmen die Ergebnisse rechtlich auswertet und überprüft, ob auf dieser Grundlage Anhaltspunkte dafür bestehen, dass Schadenersatzansprüche gegen Unternehmensleiter oder Aufsichtsorgane nach § 93 AktG oder § 43 GmbHG bestehen könnten. Wenn dies der Fall ist, dann muss auf einer zweiten Ebene überprüft werden, ob für solche Schadenersatzansprüche Versicherungsschutz bestehen könnte.
c) Der von der Gesellschaft durchzuführende Abwägungsprozess
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Zu beachten ist dabei unter Zugrundelegung der soeben im Rahmen des Claims-Made-Prinzips erörterten Erwägungen, dass diese Schadensersatzansprüche auch so geltend gemacht werden, dass der zeitliche Anwendungsbereich der aktuellen Police eröffnet wird.
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Regelmäßig werden nämlich D&O-Versicherungen über einen vorher festgelegten Zeitraum[47] abgeschlossen. Die Gesellschaft, insbesondere die in der Verantwortung stehenden Aufsichtsorgane[48] müssen zum Wohle der Gesellschaft genau abwägen, ob und unter welchen Umständen eine zeitnahe Inanspruchnahme eines Organmitgliedes erfolgen muss, um den Versicherungsschutz nicht zu gefährden. Es besteht nämlich das Risiko, dass bei einem Zuwarten der Versicherungsvertrag abläuft und etwaige später geltend gemachte Schadensersatzansprüche deshalb nicht versichert sind, weil der zeitliche Anwendungsbereich der D&O-Versicherung bereits abgelaufen ist. Sollte sich dieses Risiko verwirklichen, dann laufen die verantwortlichen Aufsichtsorgane Gefahr, dem Vorwurf ausgesetzt zu werden, dass sie eine falsche Entscheidung getroffen haben.
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Für die Aktiengesellschaft hat der BGH nämlich in der bekannten ARAG/Garmenbeck-Entscheidung[49] betont, dass die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen, die der Aktiengesellschaft gem. § 93 Abs. 2 AktG gegen ihre Vorstandsmitglieder zustehen, Teil der „nachträglichen Überwachungstätigkeit“ ist, deren Ziel darauf gerichtet ist, den Vorstand zur Erfüllung seiner Pflichten anzuhalten und Schäden von der Gesellschaft abzuwenden.[50] Bei der Entscheidung über die Inanspruchnahme eines Vorstandsmitglieds, steht dem Aufsichtsrat kein Ermessen zu. Seine Entscheidung ist allein dem Unternehmenswohl verpflichtet, welches grundsätzlich eine Wiederauffüllung des geschädigten Gesellschaftsvermögens verlangt.[51] Der Aufsichtsrat muss folglich Schadensersatzansprüche verfolgen, wenn er dafür Anhaltspunkte hat. Dabei liegt es in der Natur der Sache, dass vor Durchführung eines langwierigen und kostenintensiven Rechtsstreits nie sicher ist, ob der vermeintliche Anspruch wirklich begründet ist, oder ob er zunächst aufgrund der gegebenen Anhaltspunkte nur begründet erscheint, sich dann aber doch als unbegründet erweist. Eine Sicherheit oder Garantie für das Bestehen des Schadensersatzanspruchs wird nicht verlangt.[52] Die Pflicht des Aufsichtsrats zu einer Geltendmachung kann also auch begründet werden, wenn sich die Ansprüche später als unbegründet erweisen.
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Der Aufsichtsrat muss deshalb – dies hat der BGH in Fortführung des vorgenannten ARAG-Urteils nochmals ausdrücklich betont[53] – die Rechtslage begutachten, die Prozessrisiken abwägen und insbesondere auch die Beitreibbarkeit der Forderung abschätzen. Verstößt der Aufsichtsrat gegen diese Pflichten, so haftet er seinerseits nach den §§ 116, 93 Abs. 2 AktG.[54] Zu der Frage, ob eine Forderung beitreibbar ist gehört aber auch die Prüfung, ob und unter welchen Voraussetzungen Versicherungsschutz für den möglichen Haftungsschuldner besteht.
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In diesem Zusammenhang gewinnen häufig sog. Nachhaftungsklauseln und Umstandsmeldungen Bedeutung. Gerade darin hatte nämlich das OLG München[55] in seiner zwischenzeitlich als durch den BGH überholt anzusehenden Entscheidung eine mögliche Kompensation für etwaige Nachteile gesehen. Ungeachtet der Frage, ob denn Nachmeldeklauseln oder Klauseln, welche die Möglichkeit beinhalten, eine Umstandsmeldung abzugeben, objektiv erforderlich sind, um etwaige Nachteile auszugleichen, die aus dem Claim-Made-Prinzip folgen, oder ob man solche Klauseln nicht als rechtlich geboten ansieht: In der versicherungsrechtlichen Praxis sind sie üblich, weshalb darauf nachfolgend einzugehen ist.
d) Nachhaftungsklauseln
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Unter Nachhaftungsklauseln