hat, die mit dem Inhalt des Untersuchungsergebnisses korrelieren. In Anbetracht der dargestellten Erwägungen werden diese Fälle jedoch selten sein. Vorrangige Bedeutung kommt deshalb immer der Vorschrift des § 19 VVG zu.
c) Ausschluss von Gestaltungsrechten auf Grundlage der Versicherungsbedingungen
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Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang abschließend auf folgenden Umstand: In jüngerer Zeit hat man versucht, die dargestellte Konsequenz, dass nämlich auf Grundlage der gesetzlichen Bestimmungen des VVG ein Anfechtungsrecht des Versicherers jedenfalls nicht ausgeschlossen werden kann, zu entschärfen, indem sich der Versicherer vor Vertragsschluss damit einverstanden erklärt, auf eine Anfechtung zu verzichten. Hintergrund dieser Klauseln ist die Tatsache, dass bei einer erfolgreichen Anfechtung und einem damit einhergehenden Wegfall des Versicherungsschutzes auch Organmitglieder betroffen werden, die von den anzeigepflichtigen Umständen selbst keine Kenntnis hatten.
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Derzeitig ungeklärt ist jedoch, ob solche Klauseln wirksam sind. Eine in der Versicherungsszene viel erörterte Entscheidung des BGH[20] gibt Anlass dafür, an der Wirksamkeit solcher Klauseln zu zweifeln. Denn grundsätzlich geht die Rechtsprechung davon aus, dass der Täuschende selbst nicht schutzwürdig ist und daher eine Klausel, die es dem anderen Teil verweigern soll, sich nach Aufdeckung der Täuschung von dem Vertrag zu lösen, keinen Bestand haben kann.[21] Allerdings ist es fraglich, ob diese Ausführungen des BGH[22] auch auf die D&O-Versicherung übertragbar sind.[23] Denn es ist zu beachten, dass bei der Frage der Wirksamkeit von Allgemeinen Versicherungsklauseln immer auch auf die Besonderheiten des jeweiligen Vertragstyps abzustellen ist.[24] Die D&O-Versicherung ist jedoch als besondere Form der Haftpflichtversicherung einzuordnen. Dies wird u.a. daran deutlich, dass der in § 93 Abs. 2 S. 3 AktG eingeführte Pflichtselbstbehalt ausschließlich für die D&O-Versicherung Geltung beansprucht. Sie zeichnet sich dadurch aus, dass die Rechte aus dem Versicherungsvertrag gem. § 44 VVG alleine den versicherten Organmitgliedern zustehen. Lediglich die Befugnis, über diese – fremden – Rechte zu verfügen, obliegt der Gesellschaft, die als „VN“ die Prämie für den Versicherungsschutz der Organmitglieder entrichtet hat. Von dem Versicherungsschutz umfasst werden dabei sämtliche Organmitglieder der VN, sowie ihrer Tochtergesellschaften.[25] Die Tochtergesellschaften werden üblicherweise so definiert, dass darunter sämtliche Unternehmen fallen, an denen die VN entweder die Mehrheit der Stimmrechte hält oder eine sonstige Möglichkeit der Einflussnahme besteht.[26] Eine exakte Definition der Tochtergesellschaften ist notwendig, um den Kreis der potentiell versicherten Organmitglieder zu bestimmen. Denn dazu zählen auch die Leitungs- und Aufsichtsorgane der Tochtergesellschaften. Auf die beschriebene Weise werden also sämtliche Organmitglieder der VN und der mit ihr verbundenen Unternehmen (§§ 17, 18 AktG) in den Versicherungsschutz einbezogen. Entscheidend ist nunmehr, dass damit auch solche Drittinteressen zu berücksichtigen sind, die nicht einmal Organe der als Versicherungsnehmerin fungierenden Gesellschaft sind. Es ist also für den Versicherer erkennbar, dass ein besonderes Schutzbedürfnis von solchen Organmitgliedern besteht, die für eine mögliche Täuschung bei Vertragsschluss gerade nicht verantwortlich waren und auch mangels Informationsbeteiligung zu keinem Zeitpunkt die Möglichkeit hatten, sich diese Informationen zu beschaffen. Es bestehen daher starke Argumente dafür, dass eine Klausel, mit der sich der D&O-Versicherer zum Verzicht auf ein Anfechtungsrecht bekennt, auch als wirksam zu behandeln ist.
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Doch ändert dies freilich nichts daran, dass eine Gesellschaft, die über interne Untersuchungsergebnisse verfügt, im Einzelfall genau überprüfen muss, ob das Vorenthalten der Informationen gegenüber dem Versicherer nicht dazu führen kann, dass der Versicherungsschutz im Schadenfall entzogen wird. Der Unternehmensleiter jedenfalls steht in der Verantwortung, die Rechtslage im Einzelnen zu überprüfen, um dann eine Entscheidung zu treffen, die den Versicherungsschutz des Unternehmens gewährleistet.
2. Die Situation während der Laufzeit einer D&O-Versicherung
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Ist ein Versicherungsvertrag bereits abgeschlossen worden, dann läuft die Gesellschaft keine Gefahr, den Versicherungsschutz zu gefährden, wenn sie das Ergebnis der internen Untersuchungen nicht offenlegt. Es besteht nun jedoch ein anderes Problem, mit dem sich das Unternehmen befassen muss:
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Der D&O-Versicherung liegt das sog. „Claims-Made-Prinzip“ zugrunde. Der Versicherungsfall wird also durch die Inanspruchnahme des Organmitgliedes ausgelöst. Unter einer Inanspruchnahme ist jede ernstliche Erklärung des Geschädigten zu verstehen, aus der sich ergibt, dass dieser Ansprüche zu haben glaubt und diese verfolgen wird.[27] Wie bereits ausgeführt[28] hat der BGH zwischenzeitlich entschieden, dass diese Voraussetzung auch dann erfüllt ist, wenn der Unternehmensleiter deshalb in Anspruch genommen wird, um an das hinter diesem stehende Vermögen des Versicherers zu gelangen.[29] Die Inanspruchnahme muss innerhalb der Versicherungslaufzeit erfolgen. Es ist also möglich, dass eine pflichtwidrige Handlung während der Versicherungszeit begangen wird, die Inanspruchnahme des Organmitgliedes wegen dieser Pflichtverletzung jedoch zeitlich später – nach Beendigung des Versicherungsvertrages – erfolgt, so dass kein Versicherungsschutz gewährt werden muss.
a) Kritik an dem Claims-Made-Prinzip – Mögliche Unangemessenheit im Rahmen von § 307 BGB
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In der versicherungsrechtlichen Literatur wird deshalb die Frage erörtert, ob das Claims-Made-Prinzip überhaupt wirksam dem Versicherungsvertrag zugrunde gelegt werden kann. Dagegen wird vorgebracht, seine Anwendung führe zu einer unbilligen Benachteiligung der versicherten Organmitglieder, weil diese auf den Zeitpunkt der Inanspruchnahme keinen Einfluss hätten und der Zeitraum zwischen Pflichtverletzung und Anspruchserhebung häufig weit auseinanderfalle.[30] Auch wird mit gewichtigen Argumenten die Auffassung vertreten, dem gesetzlichen Modell der Haftpflichtversicherung, wie sie seit der Neufassung des Versicherungsvertragsgesetzes in § 100 VVG Einklang gefunden hat, liege das Verstoßprinzip zugrunde, so dass die Vermutung der Unangemessenheit nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB eingreifen könne.[31]
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Nachdem die Frage, ob denn das Claims-Made-Prinzip als „unangemessen“ im Rahmen des AGB-Rechtes anzusehen sei, von den Obergerichten zunächst divergierend beurteilt worden ist, hat der BGH zwischenzeitlich einen ganz anderen Weg eingeschlagen: Zunächst hatte das OLG Frankfurt[32] über einen Versicherungsfall entschieden, dem das Claims-Made-Prinzip zugrunde lag, ohne Zweifel an der Wirksamkeit zu hegen.[33] Das OLG München[34] dagegen betonte – ganz in Einklang mit den oben aufgeführten Kritikern aus der Literatur –, dass das Claims-Made-Prinzip „erhebliche Nachteile“[35] für den Versicherungsnehmer mit sich bringe, die jedenfalls kompensiert werden müssten, um dann insgesamt eine Benachteiligung der Beteiligten auszuschließen.[36] Der BGH hat den bestehenden Disput darüber, ob denn das Claims-Made–Prinzip tatsächlich zu einer Benachteiligung des Versicherungsnehmer/Versicherten führen kann, nicht entschieden. Vielmehr vertritt er die Auffassung, die Versicherungsfalldefinition als solche sei als „essentialia negotii“ einzuordnen und damit einer AGB-rechtlichen Prüfung entzogen. Denn die Frage, ob eine vertragliche Regelung den Anforderungen der §§ 305 ff. BGB Stand hält, kann erst und nur dann gestellt werden, wenn die Regelung das bestehende Vertragsverhältnis und die zwischen den Parteien vereinbarten Rechte und Pflichten näher ausgestaltet. Eine Bestimmung, die den Gegenstand des Vertrages beschreibt oder seinen Leistungsinhalt erst festlegt, kann dagegen einer Inhaltskontrolle nicht unterworfen werden.[37] Entsprechend hat der BGH auch in seiner aktuellen Entscheidung zur D&O-Versicherung[38] den bestehenden Disput über die Wirksamkeit des Claims-Made-Prinzips nicht mehr aufgegriffen.
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Unabhängig davon, dass der Streit über die Wirksamkeit des Claims-Made-Prinzips mit den vorgenannten Entscheidungen