IntBestG im September 1998 bzw. Februar 1999 strafrechtlich relevant ist, musste dieser Zustand natürlich geändert werden. Durch das Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 vom 24.3.1999171 wurde das EStG dann dahingehend geändert, dass strafrechtlich oder bußgeldrechtlich relevante Zuwendungen nicht mehr absetzbar waren, die Finanzbehörden in solchen Fällen vielmehr sogar verpflichtet sind, die zuständige Staatsanwaltschaft zu informieren.
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Aufgrund des Betriebsausgabenabzugsverbots des § 4 Abs. 5 EStG dürfen bestimmte Betriebsausgaben den Gewinn nicht mindern, so insbesondere nach Nr. 10 die Zuwendung von Vorteilen sowie damit zusammenhängende Aufwendungen, wenn die Zuwendung der Vorteile eine rechtswidrige Handlung darstellt, die den Tatbestand eines Strafgesetzes oder eines Gesetzes verwirklicht, das die Ahndung mit einer Geldbuße zulässt. Das Abzugsverbot betrifft damit jegliche Zahlung von Schmier- und Bestechungsgeldern sowie die damit zusammenhängenden Kosten. Die strafrechtliche Relevanz einer Zuwendung ist damit nunmehr Voraussetzung für die steuerliche Nichtabsetzbarkeit von Betriebsausgaben, die strafrechtliche Bewertung ausschlaggebend für die steuerlichen Konsequenzen.172 Zwischen Steuerrecht und Strafrecht besteht damit eine Wechselwirkung, in die allerdings auch die sonstigen Regelungen des EStG einfließen. So etwa § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG, wonach Geschenke bis zu einem Wert von 35,00 EUR p.a. abzugsfähig sind, § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 EStG, wonach 70 % der Aufwendungen für die Bewirtung von Personen aus geschäftlichem Anlass, die nach der allgemeinen Verkehrsauffassung als angemessen anzusehen und deren Höhe und betriebliche Veranlassung nachgewiesen sind, absetzbar sind oder etwa die Regelung durch das BMF-Schreiben vom 22.8.2005, demzufolge Kundeneinladungen zu Sportveranstaltungen (VIP-Logen in Sportstätten) auch im Fall eines Wertes von über 35,00 EUR vom Einladenden pauschal versteuert werden können und auf eine Empfängerbenennung gem. § 160 AO verzichtet werden kann.173
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Der Versuch, die steuerlichen Vorgaben zu umgehen, indem Bestechungsgelder etwa als Vermittlerprovisionen oder Beraterhonorar getarnt oder sonst als abzugsfähige Betriebsausgaben steuermindernd geltend gemacht werden, stellt eine (versuchte) Steuerhinterziehung gem. § 370 Abs. 1 AO dar. Neben einer Verkürzung der Einkommen- bzw. Körperschaftsteuer kommt, da § 7 Abs. 1 GewStG auf das Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 EStG verweist, auch eine Gewerbesteuerhinterziehung in Betracht. Die in der (versuchten) Geltendmachung von korruptiven Zahlungen als Betriebsausgabe liegende Steuerhinterziehung wird häufig allerdings erst im Rahmen der steuerlichen Betriebsprüfung offenbar und führt dann allerdings nicht nur zur Einleitung eines Steuerstrafverfahrens, sondern zugleich, aufgrund der verpflichtenden Information der Staatsanwaltschaft (§ 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 Satz 3 EStG), zur Einleitung eines Korruptionsstrafverfahrens.
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Die erhebliche praktische Relevanz des hier schlummernden Compliance-Risikos liegt insbesondere in der profiskalischen Motivation der Betriebsprüfer begründet. Da diese eine Prüfung regelmäßig mit einem „Mehrergebnis“ abschließen wollen, liegt es förmlich auf der Hand, schwerpunktmäßig die häufig nicht optimal dokumentierten Auslandssachverhalte, insbesondere Vermittlungsprovisionen sowie Beraterverträge, zu thematisieren und diesen Ausgaben im Interesse der Feststellung der Nichtabziehbarkeit eine strafrechtliche Relevanz zu unterstellen. Allein eine solche „Arbeitshypothese“ führt jedoch dazu, dass der dahingehende Verdacht gemäß § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 Satz 3 EStG der zuständigen Staatsanwaltschaft gemeldet werden muss. Der dann einmal in Bewegung gesetzte Ermittlungsapparat führt per se bereits zu Kollateralschäden im Unternehmen. Gelingt dann aufgrund der im Steuerverfahren gem. § 90 Abs. 2 AO bestehenden erhöhten Mitwirkungspflicht bei Auslandssachverhalten der Verwendungs- oder Empfängernachweis nicht, so führt dies nicht nur zur Nichtanerkennung der Betriebsausgaben, sondern häufig auch zu erheblichen Schwierigkeiten im Strafverfahren wegen des behaupteten korruptiven Hintergrundes der Zahlungen.
IV. Strafrechtliche Risiken der Non-Compliance für die Verantwortlichen des Unternehmens
1. Originäre strafrechtliche Verantwortlichkeit
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Mangels Existenz eines Unternehmensstrafrechts im engeren Sinne standen historisch immer schon die handelnden natürlichen Personen im Fokus der Strafjustiz. Nach Inkrafttreten des VerSanG wird sich das Verfolgungsinteresse der Staatsanwaltschaften zunächst sicherlich verstärkt auf die Verhängung von Verbandsgeldsanktionen richten, allein aufgrund des Legalitätsprinzips werden die Unternehmensverantwortlichen jedoch auch weiterhin Gegenstand intensiver Befassung bleiben. Die Zeiten, in denen sich die Justiz jedoch mit der Bestrafung der unmittelbar Handelnden im Unternehmen, etwa dem Vertriebsleiter, der einen Beratervertrag geschlossen hat, begnügt hat, sind jedoch längst vorbei. Ziel der Ermittlungen insbesondere bei den Schwerpunktstaatsanwaltschaften sind erklärtermaßen die Verantwortlichen des Unternehmens in der Unternehmensleitung sowie zunehmend auch im Aufsichtsrat, die Staatsanwälte selbst sehen sich quasi als „Großwildjäger“.174 Gegenstand der Ermittlungen und der Ahndung ist daher zunehmend das unmittelbare Handeln der Unternehmensleitung, etwa durch das Treffen konkreter Entscheidungen sowie die Erteilung von Weisungen, das Unterlassen erforderlicher Handlungen, die sog. „Geschäftsherrenhaftung“, z.B. durch die Nichtdurchführung eines gebotenen Produktrückrufs, sowie zunehmend auch die Fahrlässigkeitshaftung wegen der Verletzung der im (Geschäfts-)Verkehr erforderlichen Sorgfalt, etwa durch eine unzureichende Pflichtenorganisation, das sog. „Organisationsverschulden“.
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Die unmittelbare Bestrafung der im Unternehmen für die Begehung einer Straftat verantwortlichen Person stellt nicht nur für die unmittelbar handelnden Personen, sondern auch für das Unternehmen als solches ein nicht zu unterschätzendes Compliance-Risiko dar. Aufgrund der teilweise erheblichen Strafen, die bei der Begehung compliance-relevanter Straftaten aus dem Unternehmen heraus sowie im (vermeintlichen) Unternehmensinteresse – auch unter dem Aspekt der Generalprävention – drohen und verhängt werden, im Falle eines besonderen schweren Falles der Bestechung sind dies beispielsweise Freiheitsstrafen von bis zu 10 Jahren, liegt auf der Hand, dass der damit einhergehende „Verlust“ des Führungspersonals jedenfalls für ein mittelständisches Unternehmen erhebliche Auswirkungen haben kann. Aus diesem Grunde haben sich die Unternehmen, die in der Vergangenheit zumindest bereit waren, strafrechtliche Risiken einzugehen, bislang bemüht, die Verantwortlichkeit bei den zuständigen Mitarbeitern zu belassen und möglichst den Nachweis einer Einbeziehung und damit der Verantwortlichkeit der Leitungsorgane zu vereiteln. Ein solches Bemühen verspricht heutzutage jedoch aus zweierlei Gründen keinen Erfolg mehr. Zum einen haben die Ermittlungsbehörden eine derartige Strategie längst erkannt und bemühen sich früh um den Nachweis der Kenntnis und damit der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Leitungsorgane. Die Ermittlungsbehörden halten sich schlichtweg kaum mehr mit den einfachen Mitarbeitern auf, diese werden häufig sogar als „Opfer“ angesehen, mit denen man Nachsicht zeigt, auch weil man sie benötigt, um eine Involvierung der Unternehmensleitung nachzuweisen. Darüber hinaus hat auch die Rechtsprechung den Weg zu einer weitergehenden strafrechtlichen Haftung der Leitungsorgane geebnet.
a) Verantwortlichkeit der Geschäftsleitung
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Die Tatsache, dass das Mitglied der Geschäftsführung oder des Vorstandes, das in voller Tatsachenkenntnis höchstpersönlich handelt, entsprechende Anweisungen erteilt oder inkriminierte Handlungen von Untergebenen duldet, strafrechtlich selbst als Täter, Mittäter oder Gehilfe (Anstifter oder Gehilfe) haftet, dürfte keine neue Erkenntnis sein. Rechtlich kompliziert sind jedoch die Grenzfälle, in denen das Mitglied eines mehrköpfigen Führungsorgans entweder keine konkrete Kenntnis von Straftaten seiner Gremienkollegen hat, diese zur Kenntnis nimmt, ggf. innerlich ablehnt, aber nicht verhindert, sich auf die Verantwortung anderer (etwa auch eines Compliance Officers) verlässt oder schlichtweg keine Sorge für hinreichende Organisationsstrukturen trägt und insoweit fahrlässig handelt. Auch die Verletzung der zwischenzeitlich anerkannten Pflicht zur Einrichtung eines auf die Vermeidung strafbarer Handlungen ausgerichteten