ist die Situation bei den Aufgaben des übertragenen Wirkungskreises[31] zu beurteilen, denn hier hat der Gesetzgeber mit der Zuweisung an Gemeinden, Ämter, Landkreise oder Bezirke eine Entscheidung über die Wahrnehmung einer Aufgabe durch eine bestimmte kommunale Ebene getroffen, die nicht durch eine kommunale Kooperation unterlaufen werden darf. In der Regel ist aber auch im Interesse eines landeseinheitlichen Verwaltungsvollzugs lediglich maßgebend, dass eine Aufgabe landesweit auf derselben Verwaltungsebene erfüllt wird, was aber eine horizontale Kooperation zwischen Verwaltungsträgern auf derselben Ebene gerade nicht ausschließt. Im Gegenteil kann so trotz landesweiter Unterschiede vor allem zwischen leistungsstarken und leistungsschwachen Gemeinden gleichwohl im ganzen Land die Aufgabe auf derselben Verwaltungsebene verbleiben und muss nicht auf eine höhere Verwaltungsebene übertragen werden, was sonst evtl. erforderlich wäre[32].
32
Bei den Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung[33] gilt das Gleiche, unabhängig davon, ob man diese Aufgaben den Selbst- oder den Fremdverwaltungsaufgaben zurechnet oder als Aufgabenkategorie sui generis betrachtet – auch hier ist eine kooperative Wahrnehmung möglich, sofern diese nicht ausdrücklich gesetzlich untersagt wurde[34].
33
Die kommunalen Aufgaben kann man darüber hinaus nach ihrer Bedeutung für die Kommune in Existenz- und Zweckaufgaben unterteilen: Existenzaufgaben sind Aufgaben, deren Erfüllung nicht hinausgeschoben werden könnte, ohne dass die Kommune als handlungsfähige Gebietskörperschaft entfiele. Solche Existenzaufgaben wie die Bildung der kommunalen Organe oder die organisatorischen oder verfahrensmäßigen Voraussetzungen für deren Tätigwerden können nicht von mehreren Kommunen gemeinsam wahrgenommen werden. Zweckaufgaben hingegen betreffen die funktionale Entfaltung der Kommunalverwaltung, vor allem das Tätigwerden gegenüber den Einwohnern der Kommune. Sie sind übertragbar, sofern keine Übertragungsgrenze gezogen ist.
2. Übertragungsgrenzen
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Hinsichtlich der Übertragungsgrenzen ist zwischen absoluten und relativen Grenzen zu unterscheiden: Eine absolute Grenze ist gegeben, wenn entweder eine einzelne Aufgabe ausdrücklich gesetzlich für nicht übertragbar erklärt wurde oder sich aus der Rechtsnatur der Aufgabe ergibt, dass sie nicht transferiert werden kann[35]. Solche ausdrücklichen gesetzlichen Übertragungsverbote sind sehr selten; in Zweifelsfällen ist wegen der verfassungsrechtlich garantierten Kooperationshoheit eher von einer Übertragungsmöglichkeit auszugehen. Ihrer Rechtsnatur nach kann eine Aufgabe nicht übertragen werden, wenn sonst der Bestand oder die Funktionsfähigkeit der übertragenden Kommune gefährdet wäre. Eine relative Übertragungsgrenze besteht, wenn zwar für sich genommen eine einzelne Aufgabe übertragen werden könnte, durch die Vielzahl der bereits übertragenen Aufgaben das verbliebene Betätigungsfeld der übertragenden Kommune aber bereits dermaßen eingeschränkt wurde, dass nach einer Übertragung noch einer weiteren Aufgabe keine nennenswerten selbst zu erfüllenden Aufgaben bei der Kommune mehr verblieben und die übertragende Kommune sich auf die Überwachung der anderenorts wahrgenommenen Aufgaben zu beschränken hätte. In einem solchen Fall kann eine weitere Aufgabenübertragung erst erfolgen, wenn zuvor andere, früher übertragene Aufgaben zurückgeholt wurden.
II. Übertragbare Befugnisse
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Aus der Übertragung einer Aufgabe folgt nicht automatisch auch die Übertragung der damit im Zusammenhang stehenden Befugnisse; vielmehr muss deren Übertragung gesondert erfolgen. Generell gilt, dass öffentlich-rechtliche Befugnisse nur auf einen anderen öffentlich-rechtlichen Träger übertragen werden können. Ein Transfer auf einen Privaten scheidet aus, weshalb die privatrechtlichen Kooperationsformen wie eine GmbH dann nicht in Betracht kommen, wenn auch die Kooperation ihrerseits hoheitliche Befugnisse soll ausüben können[36]. Nur wenn die private Gesellschaft beliehen wurde (was in der Regel nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen kann), vermag auch sie die ihr von der Kommune übertragenen öffentlich-rechtlichen Befugnisse auszuüben. Liegt hingegen ein öffentlich-rechtlicher Träger vor, so können das Recht zum Erlass von Verwaltungsakten und zum Abschluss von verwaltungsrechtlichen Verträgen übertragen werden. Auch das Recht zum Erlass von Satzungen ist übertragbar, soweit die Kooperationsgesetze dies ausdrücklich vorsehen. Daneben stehen jeder öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Kooperationsform die privatrechtlichen Handlungsmöglichkeiten offen, also vor allem das Recht zum Abschluss privatrechtlicher Verträge.
III. Interne Willensbildung
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Wie im privaten Gesellschaftsrecht auch ist im kommunalen Kooperationsrecht zwischen der internen Willensbildung und der Kundgabe des Willens nach außen zu unterscheiden.
1. Kommunale Vertretungskörperschaft
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Die Kommunalordnungen der Länder sehen übereinstimmend vor, dass die Gemeindevertretung einer Gemeinde bzw. der Kreistag eines Landkreises über die Mitgliedschaft in Zweckverbänden und sonstigen Vereinigungen sowie den Abschluss entsprechender öffentlich-rechtlicher Vereinbarungen zu beschließen hat. Diese Befugnis ist nicht auf andere Organe oder Stellen der Kommune übertragbar, insbesondere kann im Innenverhältnis nicht der Hauptverwaltungsbeamte anstelle der Vertretungskörperschaft über die Verbandsbeteiligung oder den Abschluss einer sonstigen öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Kooperation entscheiden. Fehlt es an einem entsprechenden Beschluss der Vertretungskörperschaft, ist der Verband fehlerhaft gegründet. Die Wirksamkeit der Verbandsgründung bestimmt sich dann nach den jeweiligen Heilungsgesetzen[37].
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Soweit in einem Land weitere kommunale Organe bestehen, wie ein Hauptausschuss als Zwischenorgan[38], bereitet dieser die Entscheidung der Vertretungskörperschaft vor, kann aber nicht an deren Stelle treten. Unterbleibt die Beteiligung des Hauptausschusses, lässt dies die Wirksamkeit der Verbandsgründung unberührt.
2. Organe anderer an der Zusammenarbeit beteiligter juristischer Personen
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Bei den anderen an einer Zusammenarbeit beteiligten juristischen Personen hat ihr jeweiliges Hauptorgan über die Mitwirkung an der Kooperation als einem grundlegenden Geschäft zu entscheiden. Dies bestimmt sich nach dem Organisationsrecht der jeweiligen juristischen Person: Daher hat bei einer GmbH die Gesellschafterversammlung, bei einer Aktiengesellschaft die Hauptversammlung, bei einer Genossenschaft die Generalversammlung eine Entscheidung über die Beteiligung an der Kooperation zu treffen[39].
1. Hauptverwaltungsbeamter der Kommune
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Im Außenverhältnis zu anderen Kommunen, weiteren Beteiligten an der Kooperation oder der Aufsichtsbehörde gibt der Hauptverwaltungsbeamte die erforderlichen Erklärungen ab und nimmt diese entgegen.
2. Organe anderer an der Zusammenarbeit beteiligter juristischer Personen
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Bei anderen an der Zusammenarbeit beteiligten juristischen Personen als Kommunen tritt an die Stelle des Hauptverwaltungsbeamten deren ausführendes Organ. Das ist bei einer GmbH der Geschäftsführer nach § 35 GmbHG, bei einer Aktiengesellschaft der Vorstand gemäß § 78 AktG, bei einer Genossenschaft der Vorstand nach § 24 GenG.
V. Beteiligung der Aufsichtsbehörde
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Die Beteiligung der Aufsichtsbehörde bei Begründung, Änderung oder Auflösung kommunaler Kooperationen hängt von der gewählten