als Vertreter ohne Vertretungsmacht (falsus procurator). Auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts gilt dabei die allgemeine Fehlerlehre. Die Wirkungen seines eigenmächtigen Handelns bestimmen sich in der Folge danach, welchen Rechtsakt der erste Bürgermeister getroffen hat. Ein erlassener Verwaltungsakt ist rechtswidrig, eine Satzung/Verordnung nichtig, ein öffentlicher bzw. privatrechtlicher Vertrag schwebend unwirksam Art. 62 S. 2 BayVwVfG, § 177 BGB entsprechend bzw. § 177 BGB direkt.[10] Eine eigenmächtige Klageerhebung des ersten Bürgermeisters wird gem. § 173 VwGO in Verbindung mit § 89 ZPO entsprechend ebenfalls für schwebend unwirksam erachtet (kann aber nach h.M. auch noch nach Ablauf der Klagefrist vom zuständigen Organ genehmigt werden).[11] Besonders problematisch wird es in Fällen, in denen der erste Bürgermeister ohne entsprechende Beschlussgrundlage das gemeindliche Einvernehmen (§ 36 BauGB), welches nach seiner Rechtsnatur bloßes Verwaltungsinternum ist, zu einem Bauvorhaben verweigert.[12]
Der gute Glaube eines Vertragspartners wird hierbei generell nicht geschützt. Ein Vertragspartner hat stets die Möglichkeit, sich den den ersten Bürgermeister legitimierenden Beschluss des Gemeinderats vorlegen zu lassen und sich so von dessen tatsächlicher Vertretungsmacht zu überzeugen.[13]
Hinweis
Das Formerfordernis des Art. 38 Abs. 2 GO
Mit Ausnahme von ständig wiederkehrenden Geschäften des täglichen Lebens, die finanziell von unerheblicher Bedeutung sind (Alltagsgeschäfte), bedürfen Erklärungen, durch welche die Gemeinde verpflichtet werden soll, zwingend der Schriftform. Art. 38 Abs. 2 GO ist in Ermangelung gesetzgeberischer Kompetenz keine Formvorschrift bürgerlichen Rechts. Es liegt eine ausschließlich öffentlich-rechtlich zu beachtende Formvorschrift vor; für den Bereich zivilrechtlicher Erklärungen ist Art. 38 Abs. 2 GO als Einschränkung der Vertretungsmacht zu sehen.[14] Hieraus ergibt sich, dass öffentlich-rechtliche Erklärungen, die Art. 38 Abs. 2 GO nicht genügen,[15] nichtig sind, während für zivilrechtliche Erklärungen § 177 BGB gilt (schwebende Unwirksamkeit).
Prüfungsreihenfolge bei eigenständigem Handeln des ersten Bürgermeisters
I. Art. 37 Abs. 1 Nr. 1 GO Laufende Angelegenheit
II. Art. 37 Abs. 2 GO Konstitutive Übertragung durch Geschäftsordnung
III. Art. 37 Abs. 3 GO Dringliche Angelegenheit
IV. Art. 38 Abs. 1 GO Formales Außenvertretungsrecht ohne entsprechende Vertretungsmacht
JURIQ-Klausurtipp
Denken Sie bei gemeindlichem Handeln bei Prüfung der Zuständigkeit an die gebotene Zweiteilung zwischen Verbands- und Organkompetenz. Sofern der erste Bürgermeister gehandelt hat, beginnen Sie Ihre Prüfung mit der Erörterung von Art. 37 Abs. 1 Nr. 1 GO, gehen im Anschluss kurz auf die Art. 37 Abs. 2 und 37 Abs. 3 GO ein. Schließlich legen Sie dar, dass Art. 38 Abs. 1 GO ein formales Außenvertretungsrecht ohne die erforderliche Vertretungsmacht begründet. Sofern kein Fall von Art. 37 GO einschlägig ist, handelt der erste Bürgermeister ohne Kompetenz; sein Handeln ist rechtswidrig, da folglich der Gemeinderat bzw. ein beschließender Ausschuss organkompetent ist. Art. 38 Abs. 1 S. 2 GO stellt dies klar.
Anmerkungen
Lissack § 4 Rn. 14.
Bauer/Böhle/Ecker Art. 39 Rn. 2.
Bauer/Böhle/Ecker Art. 37 Rn. 3 ff.
BayVGH BayVBl. 2006, 370 ff.
Bauer/Böhle/Ecker Art. 37 Rn. 11.
Hölzl/Hien/Huber Art. 37 Anm. IV; BayVGH BayVBl. 2015, 91 ff.
Lissack § 4 Rn. 25; Knemeyer 5. Kap. Rn. 243, 244; a.A. Bauer/Böhle/Ecker Art. 37 Rn. 13.
Bauer/Böhle/Ecker Art. 59 Rn. 4.
BayVGH BayVBl. 2012,177 ff.; BayVGH BayVBl. 2012, 341; OLG München Beschluss vom18.6.2010, Az. 34 Wx 65/10 –; juris; kritisch zu dieser Rechtsprechung BGH BayVBl. 2017, 389 ff.; BAG NVwZ-RR 2016, 924 f.; Bauer/Böhle/Ecker Art. 38 Rn. 3; Prandl/Zimmermann/Büchner/Pahlke Art. 38 Anm. 1.1; Hölzl/Hien/Huber Art. 38 Erl. 2.1; zum Streitstand; Widtmann/Grasser/Glaser Art. 38 Rn. 3.
BayVGH BayVBl. 2012, 177.
Bauer/Böhle/Ecker Art. 38 Rn. 5.
Vgl. hierzu VG Augsburg Urteil vom 22.11.2012, Az: Au 5 K 11.1754 – juris; BayVGH NVwZ-RR 2014, 693.
Bauer/Böhle/Ecker Art. 38 Rn. 3.
BGH BayVBl. 1967, 277 ff.
Kopp/Ramsauer § 44 Rn. 25.
4. Teil Organe der Gemeinde und deren Aufgaben › B. Der Gemeinderat
B. Der Gemeinderat
4. Teil Organe der Gemeinde und deren Aufgaben › B. Der Gemeinderat › I. Zusammensetzung des Gemeinderats
I. Zusammensetzung des Gemeinderats
100
Der Gemeinderat wird ebenfalls für die Dauer von 6 Jahren gewählt, Art. 23 Abs. 1 GLKrWG.
Der Gemeinderat ist nach Art. 30 Abs. 1 S. 1 GO das Vertretungsorgan der Gemeindebürger.
101
Gemäß