Gestattungen zueinander verhalten. Theoretisch sind hier verschiedene Regelungstechniken denkbar. So könnten im Fall paralleler Gestattungen alle Verfahren getrennt nebeneinander bestehen. Umgekehrt könnten auch manche Genehmigungen in anderen enthalten sein. Den letzten Fall bezeichnet man als Konzentrationswirkung[185]. Systematisch interessieren an dieser Stelle nur die Fälle, in denen eine Konzentrationswirkung in baurechtsfremdem Fachrecht die Absorption der Baugenehmigung vorsieht, weil dann im Ergebnis keine Baugenehmigungspflichtigkeit vorliegt. (Der umgekehrte Fall, in dem der Baugenehmigung eine Konzentrationswirkung zukommt, gehört dagegen systematisch zum Prüfungsumfang der Baugenehmigung und wird dort behandelt[186].) Manche Landesbauordnungen regeln die Ersetzung der Baugenehmigung explizit[187]. Insofern wird auch von einer rezessiven Konzentration gesprochen[188]. Gegenstand der Verweisungen sind dabei etwa Genehmigungsverfahren von Anlagen nach § 7 AtomG[189] oder Erlaubnisse für Anlagen, die einer Gestattung nach Produktsicherheitsrecht bedürfen[190]. Zudem können in anderen Landes- oder Bundesgesetzen absorbierende Gestattungen geregelt sein. Die wichtigsten Beispiele sind § 75 Abs. 1 S. 1 VwVfG sowie § 13 BImSchG[191].
3. Genehmigungsfähigkeit
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Die Landesbauordnungen sehen allesamt vor, dass die Baugenehmigung zu erteilen ist, wenn keine (von der Bauaufsichtsbehörde zu prüfenden) öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen[192]. Privatrechtliche Hindernisse sind dementsprechend für die Erteilung grundsätzlich unbeachtlich[193]. Allerdings können Rechte Privater, die der Verwirklichung des Bauvorhabens offensichtlich entgegenstehen, zur Verneinung des Sachbescheidungsinteresses durch die Behörde führen[194]. Im Übrigen bleibt es Dritten unbenommen, zivilrechtlich gegen das Bauen durch den Bauherrn vorzugehen[195].
Im Folgenden steht die Frage im Vordergrund, welche öffentlich-rechtlichen Vorschriften von der Bauaufsichtsbehörde im Baugenehmigungsverfahren tatsächlich zu prüfen sind. Insoweit bietet sich eine Dreiteilung an: Prüfung des Bauplanungs- und Bauordnungsrechts sowie sonstigen Öffentlichen Rechts (Drei-Säulen-Modell)[196]:
a) Vereinbarkeit mit Bauplanungsrecht
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Bei der Überprüfung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit geht es primär um die Vorschriften der §§ 29 ff. BauGB[197]. Dies schließt das gemeindliche Einvernehmen nach § 36 BauGB mit ein. Wird ein Vorhaben im Geltungsbereich eines Bebauungsplans beantragt, gehört zu den zu prüfenden Vorschriften nicht nur der Bebauungsplan selbst, sondern auch die BauNVO, weil deren §§ 2–14 durch die Festsetzung von Baugebieten gem. § 1 Abs. 3 S. 2 BauNVO Bestandteil des Bebauungsplans werden. Allerdings ist die gelegentliche Beschränkung des bauplanungsrechtlichen Prüfprogramms auf die §§ 29 ff. BauGB im ,ausführlichen‘ Baugenehmigungsverfahren problematisch[198]: Denn auch Vorschriften wie das interkommunale Abstimmungsgebot, § 2 Abs. 2 BauGB, können bisweilen im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens wichtig sein[199]. Dies gilt auch für die Veränderungssperre (§ 14 BauGB), die im Falle des beschränkten Prüfprogrammes dem eindeutigen Wortlaut nach ebenfalls nicht zum bauplanungsrechtlichen Prüfprogramm zählt[200]. Allerdings wird vertreten, dass die Veränderungssperre – wie durch die Verweisung des § 14 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 BauGB auf die §§ 29 ff. BauGB deutlich werde – als Vorfrage in die Prüfung der §§ 29 ff. BauGB, deren Anwendung sie suspendiert, hineinzuziehen sei[201].
b) Vereinbarkeit mit Bauordnungsrecht
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Die Prüfung der bauordnungsrechtlichen Vorschriften wirft keine besonderen dogmatischen Fragen auf. Zu prüfen ist das gesamte materielle Bauordnungsrecht[202].
c) Sonstiges Öffentliches Recht
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Aus dogmatischer Perspektive erweist sich die genaue Festlegung des Prüfungsumfangs der dritten Säule – des sonstigen Öffentlichen Rechts – als diffizil. Hierfür ist zunächst eine weitere Unterscheidung notwendig, nämlich die Differenzierung danach, ob das weitere Fachrecht ebenfalls eine Gestattung vorsieht (aa) – nur dann stellt sich die Frage des Verhältnisses zwischen Baugenehmigung und der bzw. den weiteren Gestattung(en) – oder nicht (bb).
aa) Prüfungsumfang bei Konkurrenz der Gestattungen
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In einem ersten Schritt soll der Frage nachgegangen werden, wie sich die Baugenehmigung zu anderen Gestattungen verhält. Um des besseren Verständnisses willen wird das Problem im Folgenden in seiner geschichtlichen Entwicklung aufgerollt:
Vor allem die traditionellen Formulierungen der inzwischen zumeist novellierten Landesbauordnungen („Die Baugenehmigung ist zu erteilen, wenn dem Vorhaben keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen“[203]) legten eine Auslegung nahe, der zufolge die Bauaufsichtsbehörde im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens tatsächlich die Übereinstimmung des beantragten Vorhabens mit dem gesamten Öffentlichen Recht nicht nur zu prüfen, sondern auch letztverbindlich festzustellen habe. Von dieser Annahme ging auch das BVerwG in seiner frühen Rechtsprechung unter Bezugnahme auf das Preußische OVG aus, indem es mit dem Wesen der Baugenehmigung argumentierte; diese sei als Erklärung der Baubehörde zu verstehen, „dass das Vorhaben mit dem (gesamten) im Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung geltenden Öffentlichen Recht übereinstimmt“[204]. Die Bauaufsichtsbehörde müsse dementsprechend die Unbedenklichkeit des Bauvorhabens unter jedem öffentlich-rechtlichen Gesichtspunkt prüfen und rechtsverbindlich feststellen. Damit bejahte das BVerwG im Ergebnis eine sog. Konzentrationswirkung der Baugenehmigung. Darunter, das macht das Zitat des BVerwG deutlich, wird nicht bloß eine Zuständigkeitsbündelung der Bauaufsichtsbehörde verstanden[205]; vielmehr ergeht mit der Baugenehmigung nach einem einzigen Verfahren nur ein Bescheid, in dem andere Gestattungen mit enthalten sind. Insofern sollte dieser Vorgang besser als Absorptionswirkung der Baugenehmigung bezeichnet werden[206].
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Indes erwies sich dieses Verständnis von einer andere Gestattungen absorbierenden Baugenehmigung aus zwei Gründen als nicht haltbar: Erstens ergibt ein Vergleich – bereits der damaligen – Formulierungen der Baugenehmigungstatbestände mit denjenigen Normen im Öffentlichen Recht, die unbestrittenermaßen zu einer beschränkten (§ 13 BImSchG) oder umfassenden (§ 75 Abs. 1 VwVfG) Konzentrationswirkung führen, dass eine solche bei der Baugenehmigung aufgrund der zumindest früher häufig unbestimmten Formulierung gerade nicht angenommen werden konnte und kann. Während etwa § 13 BImSchG ausdrücklich normiert, dass die immissionsschutzrechtliche Genehmigung andere, die Anlage betreffende behördliche Entscheidungen einschließe (dazu → Meßerschmidt, § 46 Rn. 84)[207], fand sich eine derartige Formulierung schon in den Bauordnungen alter Fassung nicht. Inzwischen haben viele Bauordnungen der Länder eine Konzentrationswirkung ohnehin ausdrücklich ausgeschlossen[208]. Den umgekehrten Weg sind allein die Bundesländer Hamburg und Brandenburg gegangen, indem sie explizit eine Konzentrationswirkung normiert haben[209], um dem Bürger eine „umfassende Unbedenklichkeitsbescheinigung“ aus einer Hand zu ermöglichen[210]. Allerdings wird – zweitens – eine derartige Konzentrationswirkung den Kapazitäten und der Spezialisierung der Bauaufsichtsbehörden nicht gerecht, denen der nötige Sachverstand anderer Fachbehörden fehlt. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Baugenehmigung gegenwärtig mit den beiden Ausnahmen der Bundesländer Brandenburg und Hamburg in keinem Bundesland Konzentrationswirkung zukommt.
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Für Brandenburg und Hamburg ist allerdings