| – | übertragbare Wertpapiere, |
| – | Optionen, |
| – | Terminkontrakte, |
| – | Swaps, |
| – | Zinsausgleichsvereinbarungen und |
| – | Differenzgeschäfte. |
99
Die Liste ist nicht abschließend, sondern der Begriff „Instrument“ erfasst auch alle anderen Kontrakte oder Vereinbarungen mit vergleichbarer wirtschaftlicher Wirkung, die physisch oder bar abgewickelt werden. Ergänzt wird die Aufzählung durch eine indikative Liste der ESMA,[205] die regelmäßig aktualisiert wird.[206] Die Liste der ESMA ist für Marktteilnehmer rechtlich zwar nicht bindend, dürfte gleichwohl eine faktische Bindungswirkung entfalten, weil sich die Verwaltungspraxis der BaFin im Regelfall an den Vorgaben der ESMA orientiert.[207]
100
Erfasst werden über die indikative Aufzählung in § 38 Abs. 2 WpHG hinaus alle Finanzinstrumente i.S.v. § 2 Abs. 4 WpHG. Der Begriff des Finanzinstruments nach § 2 Abs. 4 WpHG beinhaltet Wertpapiere i.S.v. § 2 Abs. 1 WpHG, Anteile an Investmentvermögen i.S.v. § 1 Abs. 1 KAGB, Geldmarktinstrumente i.S.v. § 2 Abs. 2 WpHG, derivative Geschäfte i.S.v. § 2 Abs. 3 WpHG, Emissionszertifikate, Rechte auf Zeichnung von Wertpapieren und (mit Ausnahmen) Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 VermAnlG. Instrumente können darüber hinaus alle Ansprüche aus bestehenden schuldrechtlichen Verträgen sein.
101
Es genügt nicht, dass ein Geschäft unter einen dieser genannten Tatbestände fällt; zusätzlich müssen vielmehr auch die materiellen Voraussetzungen des § 38 Abs. 1 WpHG erfüllt sein. Das Instrument muss also zum Erwerb von bereits ausgegebenen Aktien berechtigen. Keine Meldepflicht besteht damit für Rechte aus erst noch auszugebenden Aktien, so insbesondere für Bezugsrechte, beispielsweise aus Wandelschuldverschreibungen und Beteiligungsprogrammen.[208] Dies gilt im Fall der Wandelschuldverschreibungen auch dann, wenn der Emittent ein Wahlrecht besitzt, ob er bei Ausübung des Wandlungsrechts neue oder eigene (und damit bereits ausgegebene) Aktien ausgibt; insofern ist aber § 39 WpHG gesondert zu prüfen.[209] Sog. Put-Optionen, die dem Stillhalter nur eine Erwerbspflicht auferlegen, aber kein damit korrespondierendes Recht einräumen, bleiben ebenso außen vor. Gleiches gilt für unechte Pensionsgeschäfte und erst recht für Instrumente, die keinen Anspruch auf physische Abwicklung, sondern auf Barausgleich gewähren. Entscheidend ist nur die Rechtsposition des Berechtigten.
102
In den folgenden Fällen besteht keine Mitteilungspflicht nach § 38 Abs. 1 WpHG:[210]
| – | bei gewerblichen Aktienpfandrechten (§ 1259 BGB), |
| – | bei Vereinbarungen, die ausschließlich einem Dritten (der ggf. selbst einer Mitteilungspflicht nach § 38 WpHG unterliegt) eine Erwerbsmöglichkeit verschaffen, |
| – | soweit die Zahl der Stimmrechte aus Aktien, für die ein Angebot zum Erwerb auf Grund eines Angebots nach dem WpÜG angenommen wurde und gem. § 23 Abs. 1 WpÜG offenzulegen ist (vgl. die bisherigen Ausnahmen von der Mitteilungspflicht nach § 25 Abs. 2a WpHG a.F. und § 25a Abs. 1 S. 5 WpHG a.F. bei den sog. Wasserstandsmeldungen), |
| – | soweit gem. § 305 AktG aufgrund eines Gewinnabführungs- oder Beherrschungsvertrags mit einer börsennotierten Aktiengesellschaft eine Verpflichtung zum Erwerb von mit Stimmrechten verbundenen Aktien gegen eine angemessene Abfindung auf Verlangen der außenstehenden Aktionäre besteht, |
| – | soweit im Rahmen von Verschmelzungen und anderen Umwandlungsmaßnahmen nach dem Umwandlungsgesetz mit Stimmrechten verbundene Aktien an einem börsennotierten Unternehmen erworben werden können (vergleichbar einem Vertrag über den Erwerb einer Mehrheit an einem Unternehmen, das Aktien an einer börsennotierten Gesellschaft hält). |
Gleichwohl hat auch in diesen Fällen eine Einzelfallbetrachtung zu erfolgen. Im Zweifelsfall empfiehlt sich eine frühzeitige Abstimmung mit der BaFin.
a) Unbedingtes Erwerbsrecht i.S.v. § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG
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§ 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG erfasst Instrumente mit physischer Abwicklung, bei denen der Erwerb von mit Stimmrechten verbundenen Aktien allein vom Inhaber des Instruments oder Zeitablauf abhängt. Ein unbedingtes Recht hat der Berechtigte, wenn der Erwerb nur von seinem Willen abhängt. Unerheblich ist hingegen, ob das zu erwerbende Instrument fungibel ist oder ob die Option während der gesamten Laufzeit oder nur innerhalb eines bestimmten Zeitraums oder zu einem bestimmten Zeitpunkt ausgeübt werden kann. Sobald der Mitteilungspflichtige Instrumente in relevanter Höhe unmittelbar oder mittelbar hält, kann es zu einer Schwellenberührung kommen, auch wenn der Ausübungszeitraum noch nicht erreicht ist.[211] Put-Optionen dürften nach wie vor nicht unter die Regelung des § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG fallen, da dem Inhaber nicht das Recht zusteht, die Lieferung der Aktien zu verlangen. § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG ist in diesen Fällen gesondert zu prüfen.[212]
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Bloße Potestativbedingungen sind unschädlich. Die BaFin nennt als typischen Anwendungsfall des § 25 WpHG a.F. Termingeschäfte in Form von Forwards/Futures und Call-Optionen, sofern nicht (nur) das Recht auf einen Barausleich, sondern (auch) auf Lieferung der Aktien besteht.[213] Ebenfalls in den Anwendungsbereich des § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG (n.F.) fallen Rückforderungsansprüche aus Wertpapierleihe und so genannte Repo-Geschäfte, also Repurchase-Verträge und echte Pensionsgeschäfte.[214] Allerdings müssen die übrigen Voraussetzungen gesondert geprüft werden. Insbesondere greift § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG nur, wenn die Rückforderung nur vom Anspruchsinhaber oder Zeitablauf abhängt.[215] Dies ist beim unechten Pensionsgeschäft im Sinne des § 340b Abs. 3 HGB nicht der Fall, allerdings ist in diesen Fällen § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG gesondert zu prüfen.[216]
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Eine einseitige Erwerbsmöglichkeit liegt nicht vor, wenn der Aktienerwerb von äußeren Umständen abhängt, wie etwa dem Erreichen, Über- oder Unterschreiten eines bestimmten Kursniveaus.[217] Unanwendbar ist § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG schließlich auf Instrumente, die dem Emittenten oder einem Dritten wahlweise eine Erfüllung mit Bargeld statt mit Aktien ermöglichen (Barausgleich).[218] Hingegen ist unerheblich, ob die Finanzinstrumente dinglich ausgestaltet sind oder ob dem Inhaber lediglich ein schuldrechtlicher Anspruch auf Übereignung von Aktien zusteht.[219] Für dinglich ausgestaltete Erwerbsrechte wird allerdings in den weit überwiegenden Fällen eine Zurechnung nach § 34 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 WpHG erfolgen, was die Mitteilung nach § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG regelmäßig entbehrlich machen dürfte.[220]
b) Vergleichbare wirtschaftliche Wirkung i.S.v. § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG
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§ 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG erfasst Instrumente mit vergleichbarer wirtschaftlicher Wirkung unabhängig davon, ob diese physisch abgewickelt werden oder einen Barausgleich vorsehen. Das Tatbestandsmerkmal „vergleichbare wirtschaftliche Wirkung“ entspricht im Wesentlichen ohne inhaltliche Änderung dem früheren Merkmal des § 25a Abs. 1 WpHG a.F. „Möglichkeit zum Erwerb bereits ausgegebener und mit Stimmrechten verbundener Aktien“. Die Instrumente müssen einen vergleichbaren wirtschaftlichen Effekt im Vergleich zu den Instrumenten nach § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG