(z.B. im Fall von Ketteninstrumenten).[221] Maßgebend ist jeweils die konkrete Ausgestaltung des einzelnen Instruments. Die BaFin empfiehlt daher eine frühzeitige Abstimmung.[222]
107
Erfasst werden vor allem Optionen, Terminkontrakte und Differenzgeschäfte (Contracts for Difference), da diese Instrumente für den Inhaber einen vergleichbaren wirtschaftlichen Effekt im Vergleich zu den Instrumenten i.S.v. § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG haben.[223]
108
In Betracht kommen weiter exemplarisch Swaps, Call-Optionen und Futures/Forwards, sofern diese auf Barausgleich lauten. Unerheblich ist, inwieweit tatsächlich eine Absicherung durch die Gegenseite stattfindet.[224]
109
Erfasst werden zudem Instrumente, die einen tatsächlichen Erwerb von mit Stimmrechten verbundenen Aktien vorsehen. Hierunter fallen exemplarisch Call-Optionen und Futures/Forwards, die eine physische Lieferung der Aktien vorsehen, weil diese noch unter einer weiteren aufschiebenden Bedingung stehen, die der Halter der Call-Option einseitig herbeiführen kann. Außerdem sind Stillhalterpositionen bei Put-Optionen erfasst, sofern diese ebenfalls eine physische Lieferung der Aktie vorsehen.[225]
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Als weiterer Anhalt für das Vorliegens eines Instruments mit vergleichbarer wirtschaftlicher Wirkung dienen die Beispiele im Emittentenleitfaden der BaFin, da mit der Neuregelung im Allgemeinen keine inhaltliche Änderung beabsichtigt war, namentlich:[226]
| – | Aktienkörbe und Indizes, wenn bei der Preisberechnung des (Finanz-)Instruments die betreffenden Aktien zum Erwerbszeitpunkt mit mehr als 20 % Berücksichtigung finden;[227] |
| – | Wandelanleihen, sofern im Ausübungsfall nicht ausschließlich neue Aktien ausgegeben werden können; |
| – | unechte Pensionsgeschäfte i.S.v. § 340b Abs. 3 HGB; |
| – | Put-Optionen mit Barausgleich (auf Ebene des Stillhalters); |
| – | Irrevocables, also z.B. die unwiderrufliche Zusage zur Annahme eines Angebots im Sinne des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes;[228] |
| – | Pfandrechte an Aktien i.S.v. § 1259 BGB bei Vorliegen einer Verfallvereinbarung; |
| – | je nach Fallgestaltung Mitverkaufsrechte und -pflichten (Tag along und Drag along) auf Ebene des veräußerungswilligen Gesellschafters;[229] |
Als Beispiele zu nennen sind der Auftrag des Meldepflichtigen an ein Kreditinstitut, Aktien zu erwerben und diese ihm verpflichtend anzudienen, sowie der bedingte Anspruch auf Lieferung, z.B. aufgrund einer Kartellfreigabe, die vor Eintritt der Bedingung nicht nach § 33 WpHG, wohl aber nach § 38 WpHG meldepflichtig ist.[230]
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Vereinbarungen zwischen Aktionären eines Emittenten, die von ihnen gehaltenen, mit Stimmrechten verbundenen Aktien nicht an Dritte zu veräußern, sondern sie zunächst den übrigen Aktionären zum Erwerb anzubieten, auch wenn diese Vereinbarungen ggf. eine Erwerbspflicht des Angebotsempfängers bezüglich der ihnen zum Erwerb angebotenen Aktien haben (sog. Gesellschaftervereinbarungen mit Vorerwerbsrechten bzw. Erwerbspflichten), sind grundsätzlich dann nicht mehr als Instrumente im Sinne des § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG zu qualifizieren, wenn die Gesellschaftervereinbarungen in Aktienbindungsverträgen und Aktienpoolverträgen ohnehin eine Verhaltensabstimmung regeln und dadurch der Stimmrechtszurechnung des § 34 Abs. 2 WpHG unterfallen.[231] In diesen Fällen werden die Stimmrechte aus den gebundenen Aktien wechselseitig zugerechnet, so dass dieser Stimmrechtsanteil von den Gesellschaftern ggf. bereits nach § 33 Abs. 1 WpHG offenzulegen ist. Dann besteht kein weitergehendes Transparenzbedürfnis. Gleiches gilt, wenn eine Zurechnung der Stimmrechte, auf die sich die Gesellschaftervereinbarung bezieht, auf Grund eines anderen Zurechnungstatbestandes von § 34 WpHG erfolgt. Aufgrund der vielfältigen Ausgestaltungsmöglichkeiten ist eine pauschale Beurteilung der Einordnung von Gesellschaftervereinbarungen nicht möglich und empfiehlt sich eine Abstimmung mit der BaFin. Eine Mitteilungspflicht besteht außerdem nicht, soweit die Zahl der Stimmrechte aus Aktien, für die ein Angebot zum Erwerb auf Grund eines Angebots nach dem WpÜG angenommen wurde, gem. § 23 Abs. 1 WpÜG offenzulegen ist.[232]
2. Halten
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Instrumente i.S.v. 38 WpHG führen unter den dortigen Voraussetzungen zu Mitteilungspflichten, wenn sie unmittelbar oder mittelbar gehalten werden. Anders als bei Stimmrechten müssen das unmittelbare und das mittelbare Halten von Instrumenten in der Mitteilung nicht aufgeschlüsselt werden.[233] Unmittelbares Halten meint das Halten des Instruments durch dessen Inhaber. Mittelbares Halten bedeutet jedenfalls das Halten durch Tochterunternehmen i.S.v. § 34 Abs. 1 S. 3 WpHG oder Verwaltungstreuhänder sowie die Fälle einer Verhaltensabstimmung i.S.v. § 34 Abs. 2 WpHG und einer Bevollmächtigung i.S.v. § 34 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 WpHG.[234]
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Da die Meldepflicht für Instrumente auf den (möglichen) Erwerb von Aktien mit Stimmrechten abzielt, ist jede Abstimmung hinsichtlich eines koordinierten Erwerbs von Aktien mit Stimmrechten über Instrumente maßgeblich.[235] Die Verhaltensabstimmung kann in diesem Fall auf Grund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise erfolgen.
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Auch eine Bevollmächtigung muss sich auf die Ausübung von Instrumenten erstrecken. Wird also jemand zur Ausübung von Instrumenten bevollmächtigt, dann hält er die Instrumente mittelbar, wenn er die Instrumente nach eigenem Ermessen ausüben kann und wenn keine besonderen Weisungen des unmittelbaren Inhabers vorliegen. Dies gilt entsprechend, wenn einem Meldepflichtigen Instrumente in gleicher Weise anvertraut sind.[236] Für das mittelbare Halten von Instrumenten ist nicht erforderlich, dass nach der Ausübung auch eine Verhaltensabstimmung oder Bevollmächtigung in Bezug auf die Stimmrechtsausübung aus den erworbenen Aktien erfolgt.
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Ob auch die weiteren Zurechnungstatbestände in § 34 Abs. 1 WpHG eine nach § 38 WpHG meldepflichtige Inhaberschaft von Instrumenten begründen, muss auf europäischer Ebene noch geklärt werden.
3. Berechnung des Stimmrechtsanteils aus Instrumenten
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Grundsätzlich ist der Stimmrechtsanteil bei Instrumenten anhand der vollen nominalen Anzahl der dem Instrument zugrunde liegenden Aktien (entsprechend Delta = 1) zu berechnen (§ 38 Abs. 3 S. 1 WpHG). Bei Instrumenten mit Barausgleich (cash settled instruments) ist der Stimmrechtsanteil allerdings auf delta-adjustierter Basis zu berechnen ( 38 Abs. 3 S. 2 WpHG).[237] Bislang galt auch bei Barausgleichsinstrumenten generell ein fixes Delta von 1. Zukünftig ist der Deltafaktor variabel und vom Meldepflichtigen anhand des zugrunde liegenden Instruments zu bestimmen. Der Deltafaktor gibt an, um wie viel sich der Preis für das Instrument bei einem Kursanstieg des Basiswerts ändert, wodurch sich auch die zur Absicherung des Risikos erforderliche Anzahl von Aktien ändert. Dadurch sind in Bezug auf ein einzelnes Instrument mit Barausgleich fortlaufende Mitteilungspflichten möglich. Die Anforderungen an eine solche delta-adjustierte Berechnung des Stimmrechtsanteils finden sich in Art. 5 der unmittelbar geltenden Kommissions-Verordnung 2015/761 vom 17.12.2014 (vgl. auch § 38 Abs. 3 S. 3 WpHG).
IV. Meldung nach § 39 WpHG
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