Verträge auch hier auf diese Terminologie umgestellt. Nachdem Art. 27 BayHSchG 2006 zur bewährten und international eingeführten Terminologie, die auch Art. 150 II BV zugrunde liegt, zurückgekehrt ist, ist selbstverständlich auch der in den Verträgen verwendete Begriff „Fachbereich“ als „Fakultät“ zu lesen, da nach dem Willen der Vertragsparteien ebenso wie nach objektivem Verständnis jeweils die „organisatorische Grundeinheit der Hochschule“ gemeint war und ist.[18]
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Dementsprechend ist der derzeitige Status, den der „Fachbereich Theologie“ der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg nach deren Grundordnung und der Verordnung über deren Abweichungen von Vorschriften des BayHSchG hat,[19] mit dem Kirchenvertrag kaum in Einklang zu bringen. Trotz der dem Kirchenvertragswortlaut entsprechenden Bezeichnung als „Fachbereich“ Theologie, ist er tatsächlich nicht selbst eine Grundeinheit der Universität, sondern in die „Philosophische Fakultät und Fachbereich Theologie“ integriert. Zwar schadet es nicht, wenn zwischen Fakultäten als organisatorischen Grundeinheiten Formen organisatorischer und verwaltungsmäßiger Kooperation eingeführt werden, wie z.B. eine gemeinsame Fachbereichs- bzw. Fakultätsverwaltung. Auch liegen die wesentlichen der o.a. Rechte der Fakultäten bei diesem Fachbereich. Allerdings wird man Kirchenvertrag und Verfassung entnehmen müssen, dass die Universitätstheologie als organisatorische Grundeinheit den anderen Fakultäten gleichgestellt sein muss, also z.B. auch gleiche Repräsentanz und gleichen Zugang zu den Hochschulleitungsorganen haben muss. Denn es sind nicht irgendwelche Einrichtungen, sondern eben Fakultäten (bzw. Fachbereiche) i.S.d. organisatorischen Grundeinheit der Hochschule garantiert worden,[20] worin auch die Gleichberechtigung der Theologien mit den anderen Wissenschaftsbereichen zum Ausdruck kommt, die als Fakultäten organisiert sind. Diese Gleichberechtigung der Theologie ist aber nach dem in Erlangen verwirklichten Modell nicht gewährleistet.[21]
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Weder in Art. 150 II BV, noch im Konkordat, noch im Kirchenvertrag ist eine bestimmte Mindestzahl an Professuren für die theologischen Fakultäten garantiert. Die Mindestausstattung bestimmt sich vielmehr nach den Aufgaben der Fakultät in Forschung und Lehre. Was insofern die personellen und sachlichen Mindestanforderungen sind, unterliegt durchaus zeitlichem Wandel. Dementsprechend enthalten Art. 3 § 1 des Konkordats und Art. 2 I des Kirchenvertrages die Formulierung, dass der Staat die Fakultäten in dem durch die Bedürfnisse von Forschung und Lehre … gebotenen Umfang unterhält, wobei auf die Vorschrift verwiesen wird, in der die Ausbildungsaufgaben der Fakultäten (Priester- und Pfarrerausbildung etc.) beschrieben werden. Im Zusatzprotokoll zum Kirchenvertrag vom 14.3.2007 (GVBl. 2007, 556) wird in Nr. 1 auf die vereinbarte zahlenmäßige Ausstattung verwiesen und in der Erläuterung dazu festgehalten, dass 16 (Erlangen-Nürnberg) bzw. 12 (München) Professuren bzw. Lehrstühle vereinbart wurden und dass die Staatsregierung anerkennt, dass der Kernfächerbereich (Kirchengeschichte, Altes Testament, Neues Testament, Systematische und Praktische Theologie) jeweils doppelzügig mit je zwei W 3-Professuren auszustatten ist. Diese letztere Größe, ergänzt um eine Professur, die erforderlich ist, um der Fakultät ein eigenes Forschungsprofil zu ermöglichen, also 11 Lehrstühle, darf als derzeitige Mindestausstattung einer evangelisch-theologischen Fakultät gelten. Für die katholisch-theologischen Fakultäten wird ausweislich der Anmerkung zu Absatz (5) des Zusatzprotokolls zum Konkordat vom 19.1.2007 (GVBl. 2007, 351) von einer Mindestzahl von einer philosophischen und zwölf theologischen Professuren ausgegangen. Die höhere Zahl erklärt sich u.a. daraus, dass in den katholisch-theologischen Fakultäten jeweils das Kirchenrecht zu berücksichtigen ist, wohingegen dem Bedürfnis der Studierenden der evangelisch-theologischen Fakultäten im Hinblick auf das Fach Kirchenrecht nach Art. 2 III des Kirchenvertrages an den juristischen Fakultäten bzw. Fachbereichen der Universitäten München und Erlangen-Nürnberg Rechnung getragen wird.
aa) Die Pflicht zur Einholung des „nihil obstat“
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Da die theologischen Fakultäten konfessionell ausgerichtet sind und da evangelische und katholische Theologie als unterschiedliche Wissenschaften zu betrachten sind, sind im Hinblick auf ihr Bekenntnis Anforderungen an die Hochschullehrer zu stellen: Ein römisch-katholischer Theologe oder ein bekennender Atheist kann nicht mit der erforderlichen Qualifikation, zu der auch die persönliche Glaubwürdigkeit zählt, bekenntnisgebundene evangelische Theologie lehren.[22] Bei den Professuren in den theologischen Fakultäten handelt es sich daher um „konfessionsgebundene Staatsämter“[23], die sich gegenüber dem Verfassungsgebot des gleichen, vom religiösen Bekenntnis unabhängigen Zugangs zu öffentlichen Ämtern (Art. 94 II, 107 IV, 116 BV) durch die gleichrangige Garantie des Art. 150 II BV rechtfertigen lassen.[24] Da der religiös-weltanschaulich neutrale Staat, dem auch die Universität mit ihren Einrichtungen zuzuordnen ist, keinen Maßstab dafür besitzt, was bekenntnisgemäße „evangelische“ oder „katholische“ Theologien sind, kann er nicht selbst darüber urteilen, ob ein Kandidat geeignet ist, ein Lehramt in der Theologie der jeweiligen Konfession auszuüben. Er ist vielmehr auf das Urteil der jeweiligen Religionsgemeinschaften darüber angewiesen. Das Bundesverfassungsgericht sieht die damit verbundene Einflussnahme der Religionsgemeinschaften auf die personelle Zusammensetzung der theologischen Fakultäten dadurch gerechtfertigt, dass mit der Errichtung theologischer Fakultäten an staatlichen Hochschulen das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften betroffen ist. Die Bekenntnisgebundenheit des Amtes des Hochschullehrers an einer theologischen Fakultät sei eine Funktionsbedingung dieses Amtes.[25] Dementsprechend ist in Art. 3 § 2 des Konkordats für die katholisch-theologischen Fakultäten festgelegt, dass Professoren und andere Personen, die zur Lehre berechtigt sind, vom Staat erst ernannt oder zugelassen oder Lehraufträge erteilt (werden), wenn gegen die in Aussicht genommenen Kandidaten von dem zuständigen Diözesanbischof keine Erinnerung erhoben worden ist („nihil obstat“). Genauere Regelungen zum Verfahren sind in einem Notenwechsel zwischen dem Apostolischen Nuntius und dem Bayerischen Ministerpräsidenten vom 7.9.1974 enthalten.[26] Für die staatliche Berufung kommt es nur auf das Votum des Diözesanbischofs an. Ob darüber hinaus nach kanonischem Recht die Zustimmung des Heiligen Stuhls (– der ja Vertragspartei des Konkordats ist –) erforderlich ist, ist für den Staat ohne Belang.[27]
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Nach dem Sinn der Pflicht zur Einholung des diözesanbischöflichen „nihil obstat“ darf dieses nicht aus beliebigen Gründen verweigert werden. Es kommen nur solche Gründe für seine Verweigerung in Betracht, die die Fähigkeit des Kandidaten zur Lehre gemäß den Grundsätzen der römisch-katholischen Kirche in Frage stellen. Da zur Glaubwürdigkeit der Lehre auch die Einhaltung der grundlegenden Normen römisch-katholischer Lehre über den Lebenswandel gehört (z.B. der zölibatäre Lebenswandel eines Hochschullehrers, der die Priesterweihe empfangen hat), kann das „nihil obstat“ auch aus entsprechenden Gründen verweigert werden, wie sie in Art. 3 § 3 des Konkordates für die nachträgliche Beanstandung eines Hochschullehrers genannt werden.[28] Die im Konkordat nicht ausdrücklich enthaltene Beschränkung der Berechtigung zur Verweigerung des „nihil obstat“ auf die genannten Gründe ergibt sich daraus, dass nur die Besonderheiten des „konfessionellen Staatsamtes“, nicht aber andere Gründe eine Abweichung vom Verfassungsgebot der gleichen, bekenntnisunabhängigen Zulassung zu den öffentlichen Ämtern rechtfertigen können.[29] In der Regel wird kein Anlass zum Zweifel bestehen, dass das Votum des Diözesanbischofs durch derlei sachliche Gründe getragen wird. Sind aber keine solchen ersichtlich, darf der Staat zum Schutz von Art. 94 II, 107 IV, 116 BV um Erläuterung der Gründe für die Verweigerung eines „nihil obstat“ ersuchen und entsprechend verfahren.
bb) Die nachträgliche Beanstandung
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Art. 3 § 3 des Konkordats regelt die nachträgliche Beanstandung eines der in Art. 3 § 2 genannten (Hochschul)lehrers durch den Diözesanbischof wegen (der) Lehre oder wegen (des) sittlichen Verhaltens des Betreffenden aus triftigen Gründen. Er regelt als Rechtsfolge